7.5.5 Wat bindt?

Een vraag die tot slot de aandacht behoeft is aan welke onderdelen van een eerdere uitspraak een latere rechter precies gebonden kan zijn. In navolging van hetgeen in het Engelse recht wordt aangenomen,1 kan het antwoord hierop zijn dat de binding aan een precedent ziet op de oordelen van de rechter omtrent het objectieve recht die daarin zijn neergelegd.2 Deze omschrijving dient ruim te worden opgevat: het kan hierbij gaan om een (volledige) rechtsregel die in een uitspraak wordt geformuleerd,3 maar ook anderszins om een rechtsopvatting, rechtsoordeel of rechtsbeslissing. Bij dit laatste kan bijvoorbeeld gedacht worden aan de uitspraken waarin de Hoge Raad een aantal factoren heeft opgesomd die de rechter in acht dient te nemen bij de begroting van smartengeld,4 of aan de beslissing dat de feitenrechter, hoewel het in beginsel aan zijn beleid is overgelaten of hij op de voet van art. 279 Rv belanghebbenden in een verzoekschriftprocedure zal doen oproepen, daarbij wel de eisen van een behoorlijke rechtspleging in acht dient te nemen.5 Hoewel in beide voorbeelden geen rechtsregel in de gebruikelijke vorm6 is geformuleerd, is daarin wel - en daar gaat het om - door de rechter een normatief oordeel gegeven omtrent hetgeen rechtens geldt: in het eerste voorbeeld een opsomming van de in acht te nemen factoren, in het tweede geval een grens aan de beslissingsruimte van de rechter.7 Een dergelijk rechtsoordeel leent zich in elk geval theoredsch bezien voor toepassing in latere gevallen - ofwel: precedentwerking - aangezien een algemene gelding een wezenlijk kenmerk is van alle recht.8

Het voorgaande impliceert reeds, dat de binding aan een precedent slechts ziet op de daarin in algemene zin gegeven rechtsoordelen, rechtsopvattingen of rechtsbeslissingen. Dit vormt een belangrijk punt van verschil tussen precedentwerking en gezag van gewijsde: deze laatste vorm van bindende werking van een uitspraak ziet immers juist niet op de algemene oordelen omtrent het recht, maar op de concrete toepassing daarvan op, en de gevolgtrekkingen daaruit voor de rechtsverhouding van pardjen.9 Voorts kan slechts sprake zijn van precedentwerking ten aanzien van oordelen omtrent het objecdeve recht. De vaststelling van feiten valt hier bijvoorbeeld buiten. Hetzelfde geldt mijns inziens voor zaken als de vaststelling van de lengte van een termijn, de hoogte van een dwangsom en dergelijke. De reden hiervoor is dat de rechter in dergelijke gevallen beschikt over 'beleidsruimte': hij kan, binnen de door het recht gestelde grenzen, kiezen uit meerdere rechtens juiste mogelijkheden.10 Anders dan een rechtsoordeel leent deze keuze zich dan ook niet (althans niet op dezelfde wijze) voor een verplichte toepassing (binding) in latere gevallen.11 De essentie van dergelijke vormen van beleidsruimte is immers juist dat de rechter meerdere kanten op kan en dat de keuze voor mogelijkheid A nog niet een uitsluiting van de mogelijkheden B of C oplevert.12 In § 8.2.3 ga ik op deze kwesde nader in.

In het Engelse precedentenstelsel bleek de rechter slechts gebonden te zijn aan die rechtsopvattingen die tot de 'rado decidendi' van een uitspraak behoren, dat wil zeggen de rechtsopvattingen die noodzakelijk waren voor de uiteindelijke beslissing. Aan andere rechtsoordelen die in een precedent neergelegd kunnen zijn (de zgn. obiter dicta) is een latere rechter niet gebonden.13 De vraag kan daarom gesteld worden of ook voor ons recht een dergelijke beperking moet worden aangenomen.

Bedacht zij hierbij in de eerste plaats dat de beperking van precedentbinding tot de rado decidendi in het Engelse recht waarschijnlijk (mede) is ingegeven door de wens om niet te spoedig de zeer strikte binding te creëren die een precedent daar doorgaans heeft.14 Aangezien in Engeland de rechter veelal in het geheel niet van een precedent mag afwijken, zal een latere rechter die aan een minder gelukkig precedent wenst te ontkomen, dit moeten doen via de afbakening van de ratio decidendi van de eerdere uitspraak. Door bijvoorbeeld te oordelen dat de daarin neergelegde rechtsregel, achteraf bezien, toch niet noodzakelijk was voor de destijds gegeven beslissing (dus 'ten overvloede' was gegeven), dan wel dat bepaalde feiten die zich in het latere geval niet voordoen tot de rado decidendi behoren, kan het resultaat bereikt worden dat het precedent niet gevolgd behoeft te worden.15 Dergelijke omwegen zijn bij ons echter niet nodig nu de rechter, mits hij hiervoor een adequate onderbouwing verschaft, ook openlijk van een eerdere uitspraak zal mogen afwijken.16

Iets geheel anders is dat het uiteraard wél noodzakelijk is, vast te stellen wat nu precies in de eerdere uitspraak is beslist. Zo is bijvoorbeeld de vraag van belang in hoeverre de feiten van het eerdere geval noodzakelijke elementen vormen van de rechtsopvatting of de rechtsregel die men uit de uitspraak mag afleiden. Als voorbeeld hiervan moge de zaak Interpolis/Obragas17 dienen, waarin het ging om de vraag wat een met gaslevering belast openbaar nutsbedrijf dient te doen, als daar een klacht binnenkomt over een onverklaarbare gaslucht. De Hoge Raad formuleerde voor deze situatie de volgende regel:

Overigens gaat het mij hier niet zozeer om de inhoud van deze regel, als wel om het feit dat hier sprake is van een wel zeer ver geconcretiseerde invulling van hetgeen 'volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt' (art. 6:162bw). De vraag is nu of alle genoemde omstandigheden werkelijk onderdeel van deze (sub)regel vormen. Geldt zij bijvoorbeeld slechts voor openbare nutsbedrijven of ook voor eventuele private gasleveranciers? Het laatste lijkt zonder meer aannemelijk, zodat dit feit klaarblijkelijk geen deel uitmaakt van de uit de uitspraak af te leiden rechtsregel. Voorts kan men zich afvragen of de hier geformuleerde eisen ook gelden voor andere gevallen van lekkages, bijvoorbeeld aan een waterleiding. Aangezien de Hoge Raad hier expliciet wijst op het feit dat in casu niet slechts gevaar voor materiële schade, maar ook voor mensenlevens was te duchten, lijkt dit niet waarschijnlijk. De omstandigheid dat het ging om een gaslek vormt dus wél een essentieel element van de regel.

Aldus dient, wil men uit een uitspraak een rechtsregel kunnen afleiden waaraan precedentwerking kan toekomen, steeds te worden vastgesteld wat precies de reikwijdte van die regel is, anders gezegd: op welke (groepen van) gevallen zij van toepassing is.18 In zoverre kan, ook bij ons, zeer wel sprake zijn van een proces dat vergelijkbaar is met de vaststelling van de ratio decidendi. Een toets of de uit een precedent af te leiden rechtsregel ook 'noodzakelijk' was voor de uiteindelijke beslissing - een toets die in Engeland in dit kader wordt aangelegd19 - dient mijns inziens echter niet te worden overgenomen.20

De voornaamste reden hiervoor is gelegen in het feit dat van de argumenten die vóór precedentwerking kunnen worden aangevoerd,21 in elk geval de rechtseenheids- en rechtsontwikkelingsfunctie van de rechtspraak (in het bijzonder de cassatierechtspraak), alsmede het rechtszekerheids- of vertrouwensbeginsel evenzeer een rol spelen wanneer het gaat om een obiter dictum.22 Sterker nog: juist wanneer de Hoge Raad 'in verband met de in rechtspraak en literatuur bestaande onzekerheid' ten overvloede op een bepaalde rechtsvraag ingaat,23 kan worden aangenomen dat het daarbij om een weloverwogen beslissing gaat waaraan de Hoge Raad, alleen al ter wille van de rechtszekerheid, in de toekomst zal vasthouden.24 Ook wanneer daaraan niet een dergelijke aankondiging voorafgaat, lijkt het overigens uitgesloten dat de Hoge Raad 'zomaar' een rechtsregel formuleert die voor de concrete beslissing niet relevant is. Een bekend voorbeeld hiervan is de 50%-regel die werd geïntroduceerd in het arrest IZA/Vrerink.25 Omdat het in casu ging om de vordering van een gesubrogeerde verzekeraar miste deze regel uiteindelijk toepassing en was zij aldus ten overvloede gegeven. Niettemin zal juist een dergelijke regel, mede gezien haar algemene, niet aan de feiten van het concrete geval gerelateerde strekking, een grote tot zeer grote precedentwaarde hebben.26 Er is kortom alle reden, overwegingen ten overvloede - in elk geval wanneer zij van de Hoge Raad afkomstig zijn - niet principieel anders te behandelen dan rechtsoverwegingen die deel uitmaken van de rado decidendi van een uitspraak.