7.5.4 Afwijking van precedenten

De binding aan precedenten doet zich pas werkelijk gelden wanneer een rechter anders zou willen beslissen dan uit een precedent zou volgen. Wanneer de rechter het inhoudelijk met een eerdere uitspraak eens is zal hij deze zonder meer volgen, ook al was hij daaraan wellicht niet gebonden.1 Belangrijk is derhalve de vraag wanneer deze binding niet (meer) bestaat: wanneer mag de rechter afwijken van precedenten waaraan hij in beginsel gebonden is te achten?

In § 7.5.2.6 werd al geconcludeerd dat de binding aan precedenten zoals die ten onzent wordt aangenomen niet zó strikt is als in Engeland, waar het alleen de hoogste rechter toegestaan is van eerdere uitspraken (van hemzelf of van lagere rechters) af te wijken.2 Naar Nederlands recht kan echter slechts worden gesproken van een 'voorwaardelijke' of 'in beginsel' binding aan precedenten: binding behoudens mogelijkheden tot afwijking.3

Hiermee rijst de vraag in welke gevallen of onder welke voorwaarden nu precies mag worden afgeweken van een eerdere uitspraak, waaraan de rechter in beginsel gebonden was te achten. Herhaald zij hier overigens dat met 'afwijken' in dit verband gedoeld wordt op hetgeen in het Engelse recht wordt aangeduid als de 'overruling' van een precedent: het terugkomen op de in een eerdere uitspraak neergelegde rechtsregel, waardoor deze haar gelding verliest.4 Daarnaast bestaat de mogelijkheid van 'distinguishing': de nadere precisering van de reikwijdte van een precedentnorm door bijvoorbeeld meer of minder feitelijke omstandigheden van het geval als relevant te beschouwen.5 Deze variant blijft in het navolgende echter buiten beschouwing.

Een exacte omschrijving van de gevallen waarin naar huidige rechtsopvatting van eerdere rechtspraak mag worden afgeweken laat zich uit literatuur en rechtspraak niet goed afleiden.6 Wel kan een aantal algemene uitgangspunten worden geformuleerd met betrekking tot de vraag wanneer de rechter van een precedent zal mogen afwijken.

De belangrijkste grond voor afwijking lijkt gevonden te kunnen worden in wijzigingen in de maatschappelijke opvattingen of omstandigheden, die zich sedert de eerdere uitspraak hebben voorgedaan.7 Ontwikkelingen in de maatschappij staan immers niet stil; het recht (ook het door de rechter gevormde recht) moet daarin kunnen meegaan. Ook andere ontwikkelingen, bijvoorbeeld in de literatuur, in de rechtspraak van rechters op andere rechtsgebieden8 of in (al dan niet reeds in werking getreden) wetgeving - veelal samengevat onder de algemene noemer 'de rechtsontwikkeling'9 - kunnen in voorkomend geval een voldoende grond voor afwijking opleveren. Zo kwam de Hoge Raad in het arrest De Rooy/De Rooy10 terug op zijn in een arrest uit 1940 neergelegde uitleg van het begrip 'schuld van het schip' (art. 8:544 en art. 8:1005 BW), zulks naar aanleiding van de invoering van Boek 8 BW en de huidige opvattingen in de Nederlandse en buitenlandse literatuur.

Enkel tijdsverloop is overigens niet beslissend voor de vraag of van een precedent mag worden afgeweken. Hoewel in het algemeen bij oudere uitspraken de kans groter is dat zich sedertdien relevante wijzigingen van omstandigheden hebben voorgedaan, komt het desondanks zowel voor dat aan 'antieke' uitspraken wordt vastgehouden11 als dat op (zeer) recente uitspraken wordt teruggekomen.12 Een oudere uitspraak is derhalve nog niet per definitie een verouderde uitspraak; andersom is ook een recente uitspraak niet zonder meer immuun voor 'overruling'.

Kritiek in de literatuur en de (lagere) rechtspraak kan eveneens reden zijn om op een eerdere uitspraak terug te komen.13 Deze kritiek kan haar grond vinden in een wijziging van de maatschappelijke opvattingen of omstandigheden, hetgeen zojuist al werd genoemd als afzonderlijke grond voor afwijking. Zij kan daarnaast bijvoorbeeld zijn ingegeven door het feit dat de eerdere uitspraak leidt tot ongewenste of onrechtvaardige resultaten, of niet met het geldende systeem te verenigen is.

De rechter zal mijns inziens evenwel niet mogen afwijken louter op grond van het feit dat een andere oplossing thans (iets) beter wordt geacht. Bedacht moet immers worden dat de gebondenheid aan een precedent niet alleen wordt bepaald door de eventuele inhoudelijke kwaliteit daarvan, maar daarnaast berust op argumenten te ontlenen aan de rechtseenheid, de rechtsgelijkheid, de rechtszekerheid en het vertrouwen in de rechtspraak.14 Deze argumenten leggen steeds een zelfstandig gewicht in de schaal als het gaat om de vraag of aan een precedent nog moet worden vastgehouden.15 Gelet daarop meen ik dat het enkele feit dat een eerdere uitspraak niet (meer) helemaal ideaal wordt geacht niet voldoende kan zijn voor afwijking;16 daartoe is vereist dat vasthouden aan het precedent, in het licht van de huidige omstandigheden, onaanvaardbaar is.17

Op gebieden waar de rechtszekerheid in het bijzonder van belang is zal (nog) minder spoedig, of soms zelfs helemaal, niet van een precedent kunnen worden afgeweken. Een typisch voorbeeld hiervan vormen faillissementssituaties.18 Een ander voorbeeld biedt het Bierbrouwerij-arrest, waarin de Hoge Raad (onder het oude recht) de mogelijkheid van een eigendomsoverdracht tot zekerheid aanvaardde.19 Gezien de contracten en financieringen die op basis van deze rechtspraak waren aangegaan, zou het ondenkbaar zijn geweest dat de Hoge Raad op deze uitspraak was teruggekomen.20 Ook wanneer het onderwerp van de in een precedent neergelegde rechtsregel betrekkelijk neutraal is (zoals met name bij veel procesrechtelijke 'ordeningsregels' het geval is) zal niet snel grond bestaan voor afwijking.21 Het gaat in dergelijke gevallen immers veeleer om het feit dat er een regel is, dan om de inhoud van die regel. De rechtszekerheid speelt dan eveneens een bijzondere rol in het voordeel van de eerdere rechtspraak.22 Van gewijzigde maatschappelijke opvattingen ter zake zal bovendien niet snel sprake zijn, aangezien omtrent dit type regels doorgaans überhaupt geen opvattingen leven in de maatschappij.

De eerder genoemde argumenten die vóór afwijking van een precedent kunnen worden aangevoerd, zullen steeds moeten worden afgewogen tegen de argumenten die juist tegen afwijking pleiten, welke meestal gelegen zullen zijn in overwegingen van rechtszekerheid, rechtsgelijkheid en de bescherming van gerechtvaardigd vertrouwen, in het bijzonder indien door afwijking nadeel zou ontstaan voor een partij die op de eerdere rechtspraak heeft vertrouwd.23 Dit vertrouwen zal sterker zijn naarmate de rechtspraak meer gevestigd is en/of van de hoogste rechter afkomstig is. Welk gewicht in een concreet geval aan deze tegengestelde argumenten moet worden toegekend, valt hierbij overigens niet in algemene zin aan te geven.

Kan de rechter aldus in bepaalde gevallen afwijken van een eerdere uitspraak waaraan hij in beginsel gebonden was te achten, daarbij kan wél verlangd worden dat hij deze afwijking afdoende motiveert.24 Welke eisen aan deze motivering zijn te stellen laat zich moeilijk exact definiëren.25 Waar het vooral om gaat is dat, in geval van afwijking, de argumenten vóór het vasthouden aan de eerdere rechtspraak (welke, als gezegd, met name te ontlenen zijn aan de eisen van rechtseenheid, rechtsgelijkheid en rechtszekerheid) afdoende worden weerlegd. Naarmate deze laatste argumenten sterker zijn (zoals bijvoorbeeld bij 'standaardarresten' van de Hoge Raad het geval zal zijn), zal deze weerlegging minder eenvoudig worden.