Einde inhoudsopgave
Bewijsrechtelijke verhoudingen verzekeringsrecht (Verzekeringsrecht) 2008/7.1.3
7.1.3 Het Wetsvoorstel onderhandse elektronische akten
prof.mr. N. van Tiggele-van der Velde, datum 26-05-2008
- Datum
26-05-2008
- Auteur
prof.mr. N. van Tiggele-van der Velde
- JCDI
JCDI:ADS353479:1
- Vakgebied(en)
Verzekeringsrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Ter implementatie van de Richtlijn verkoop op afstand (2002/65/EG) is oorspronkelijk in de Wfd (en later overgegaan in de Wft) de definitie van de verkoop op afstand opgenomen. Van een 'verzekeringsovereenkomst op afstand' wordt gesproken als er geen persoonlijk contact is (geweest) tussen de consument en de verzekeraar en de communicatie uitsluitend plaatsvindt via 'techniek voor communicatie op afstand' (vgl. art. 1.1 Wft). Het door de wet gestelde vereiste dat de gebruiker een 'redelijke mogelijkheid' geboden wordt om van de algemene voorwaarden kennis te nemen (teneinde niet aan vernietigbaarheid bloot te staan in de zin van art. 6:233 aanhef en onder b BW) is op het punt van de overeenkomst die 'langs elektronische weg tot stand komt' geregeld in art. 6:234 lid 1 onder c BW. De bepaling beoogt - sinds juni 2004 - te bereiken dat een situatie ontstaat die gelijkwaardig is aan het geval waarin in de fysieke wereld de algemene voorwaarden feitelijk ter hand worden gesteld, aldus Valk 2007 (T&C BW), art. 6:234 BW, aant. 2. Ook in de Wft/Bgfo wordt - sinds januari 2006 - de mogelijkheid geboden om de voor de totstandkoming van de overeenkomst noodzakelijke informatie, waaronder de algemene voorwaarden, langs elektronische weg te verschaffen. Bij de aldaar geldende 'verkoop op afstand' kent art. 78 lid 2 Bgfo Wft de verzekeraar de bevoegdheid toe om de ingevolge art. 77 lid 1 Bgfo Wft bedoelde informatie - in afwijking van die bepaling - uiterlijk tegelijk met de afgifte van de polis te verstrekken (met de mogelijkheid van het recht op ontbinding). Zie beschrijvend Asser/Clausing & Wansink 2007, nr. 123. Zie over het verschil in definiëring van enerzijds het door het BW gehanteerde 'langs elektronische weg' en de 'verkoop op afstand' Kalkman oratie 2006, p. 12 en 13. Vgl. op het punt van de 'samenloop' tussen deze beide vormen van 'bescherming' van de verzekeringnemer ook Asser/Clausing & Wansink 2007, nr. 121 en 122. Hoewel bij de totstandkoming langs elektronische weg de problemen legio kunnen zijn, lijkt dat in de praktijk geenszins het geval. Mij zijn in ieder geval op dit moment geen gevallen bekend, waarin bewijsrechtelijke problematiek (al dan niet gestelde vragen, door de verzekeraar niet of onjuist opgeslagen gegevens e.d.) aan de orde is. Mogelijk speelt daarbij een rol dat ondanks de hooggespannen verwachtingen binnen de verzekeringsbranche de verkoop van verzekeringen via internet nog niet echt spectaculair groot is. Kalkman noemt in zijn oratie uit 2006 een percentage van slechts 12% van alle afgesloten verzekeringen, Het onderzoeksbureau McKinsey verwacht dat in 2015 20-25% van alle schadeverzekeringen en 10-15% van alle levensverzekeringen via internet zullen worden gesloten.
Asser/Clausing & Wansink 2007, nr. 138.
Kalkman oratie 2006, p. 18.
Zie ook zijn brief van 6 juli 2006, Kamerstukken II2005/06, 30 137, nr. 18.
Voorstel van wet tot Wijziging van enige bepalingen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en het Burgerlijk Wetboek teneinde naast het in deze bepalingen gestelde vereiste van schriftelijkheid ook ruimte te bieden aan de ontwikkelingen op het gebied van het elektronische verkeer, Kamerstukken II 2007/08, 31 358, nr. 1-5.
Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 2007/08, 31 358, nr. 3, p. 4. Dat is anders in Duitsland waar in par. 3VVG 2008 uitdrukkelijk is gekozen voor een afgifte van de polis in 'Textform': 'Der Versicherer hat dem Versicherungsnehmer einen Versicherungsschein in Textform, auf dessen Verlangen als Urkunde, zu Übermitteln.' Cf. par. 126 b BGB ziet Textform op 'die einfachste Form einer schriftlichen Erklärung ohne eigenhändige Unterschrift oder qualifizierte elektronische Signatur. De Toelichting bij par. 3 VVG 2008 wijst erop dat 'eine Nachbildung der eigenhändigen Unterschrift des Versicherers genügt'. Pruttung/Wegen/Weinreich, BGB Kommentar, Luchterhand 2006, p.125 wijzen erop dat Textform 'ermöglicht den Einsatz neuer Techniken (Fax, Computerfax, E-Mail) wenn den herkömmlichen Formfunktionen eine abgeschwächte Bedeutung beizumessen ist, also die Information und Dokumentation im Vordergrund steht'. Dat laatste zegt met zo veel woorden ook de Toelichting bij par. 3 VVG 2008. Uit het voorgaande vloeit voort dat een polis in Textform niet in de zin van par. 416 ZPO 'vollen Beweis' oplevert, zoals een akte (Privaturkunde). Par. 3 VVG 2008 geeft de verzekeringnemer evenwel desgevraagd recht op een polis in de vorm van een 'Urkunde' vanwege - zoals de Toelichting stelt - 'der Bedeutung des Versicherungsschein für den Versicherungsnehmer'. Voor Textform langs elektronische weg is wel 'ein zumindest konkludent erklärtes Einverständnis zu verlangen'.
Op die plaats heb ik betoogd dat tussen de vereisten van toestemming en de in vervolg daarop benodigde ontvangst van een mededeling dicht bij elkaar liggen. Hoezeer die verwevenheid te gelden heeft, kan ook blijken uit het wetsvoorstel waarbij art. 156a Rv wordt aangepast: de beide punten zijn aldaar in één en hetzelfde artikellid opgenomen.
Zoals hiervoor in 7.1 aangegeven, verplicht art. 7:932 BW de verzekeraar in het kader van het bewijs van de overeenkomst (als bewijs van de vormvrij overeen te komen verzekeringsovereenkomst) om de verzekeringnemer zo spoedig mogelijk een polis af te geven, waaruit - vanwege het belang van de polis als bewijsmiddel - met voldoende precisie de inhoud van de overeenkomst dient te kunnen opgemaakt. Dat geldt tot op heden ook voor de langs elektronische weg tot stand gekomen verzekeringsovereenkomst.1
Ook als deze is voorzien van een elektronische handtekening in de zin van art. 3:15a BW, is algemeen de opvatting dat (dan nog) het afgeven van een elektronische polis niet mogelijk is. Art. 6:227a BW stelt weliswaar een overeenkomst die elektronisch is aangegaan en is voorzien van een elektronische handtekening, gelijk aan een in een geschrift vastgelegde overeenkomst, maar dit artikel ziet slechts op overeenkomsten die schriftelijk moeten worden aangegaan en titel 7.17 BW stelt het vormvereiste van schriftelijkheid niet.2
Met name Kalkman heeft zich hier een fel tegenstander van getoond, waar hij stelt dat het niet elektronisch kunnen verstrekken van een polis ter bevestiging van de inhoud van een wel elektronisch gesloten verzekeringsovereenkomst een niet te rechtvaardigen ongelijke behandeling te noemen is.3 Nadat eind oktober 2005 door een Tweede Kamer een motie werd aangenomen waarin werd verzocht een separate wetswijziging voor te bereiden waarin het - onder meer - mogelijk werd gemaakt om een polis langs elektronische weg af te geven,4 heeft de minister de voor- en nadelen daarvan onderzocht.5 In het Wetsvoorstel onderhandse elektronische akten geeft de minister aan dat hem gebleken is dat het aanbeveling verdient de elektronische verzekeringspolis onder voorwaarden mogelijk te maken.6Hij doet ter uitvoering van zijn aanbeveling voorstellen tot wijzigingen van reeds bestaande bepalingen in het Burgerlijk Wetboek en in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, alsook stelt hij voor na art. 156 Rv een artikel in te voegen. Bewijsrechtelijk is relevant dat ingevolge dat nieuwe artikel, art. 156a Rv, de elektronische akte op een zodanige wijze dient te zijn opgemaakt, dat het de verzekerde ten behoeve van wie de polis als akte bewijs oplevert, in staat stelt om de inhoud van de akte op te slaan op 'een wijze die deze inhoud toegankelijk maakt voor toekomstig gebruik gedurende een periode die is afgestemd op het doel waarvoor de akte bestemd is te dienen, en die een ongewijzigde reproductie van de inhoud van de akte waarborgt'. Op grond van deze bepaling heeft een elektronische onderhandse akte dezelfde bewijskracht als een schriftelijke onderhandse akte.7 Verder is bewijsrechtelijk relevant de in hetzelfde artikel voorgestelde wijziging dat het langs elektronische weg (het wetsvoorstel spreekt steeds over het 'op een andere wijze dan bij geschrift') verschaffen (van de polis) alleen kan met uitdrukkelijke instemming van degene aan wie de akte moet worden verschaft. Voorts bepaalt art. 156a lid 2 Rv met zo veel woorden dat aan een wettelijke verplichting tot het verschaffen van een onderhandse akte wordt geacht niet te zijn voldaan zolang de ontvangst van die akte door de ontvanger niet aan de verschaffer is bevestigd. Nu de regeling op deze punten vrijwel overeenkomt met die voor mededelingen langs elektronische weg in de zin van het Besluit mededelingen langs elektronische weg van 8 februari 2008, zij voor de nadere uitwerking en de Toelichting van de minister verwezen naar 2.3.8
Evenals daar het geval was, zal voorts ook hier hebben te gelden dat het verweer van het '(niet) hebben gegeven/verkregen' van toestemming niet op zich zal staan, maar in een breder kader gevoerd zal worden. Steeds zal het immers niet gaan om het enkele feit óf er ingestemd is, maar met name om de beantwoording van de vraag of bepaalde gevolgen waar de verzekeraar zich - in vervolg op een na verkregen instemming langs elektronische weg verzonden polis - op beroept, in vervolg op die instemming hebben te gelden: kan bijvoorbeeld een bepaalde voorwaarde uit de toegezonden gewijzigde polis ingeroepen worden? Voor de beantwoording van een dergelijke vraag is mede bepalend of de betreffende polisvoorwaarden de geadresseerde ook bereikt heeft. Voor de aan deze vraag verbonden bewijsrechtelijke aspecten verwijs ik naar hetgeen ik onder 2.3 heb aangegeven.