7.5.2.6 Conclusies

In deze paragraaf is vanuit verschillende invalshoeken bezien in hoeverre in ons rechtssysteem enige binding aan precedenten wordt erkend. Hieruit komen de volgende grote lijnen naar voren. Hoewel in de literatuur geen sprake lijkt te zijn van één duidelijk 'heersende leer' op het punt van de precedentwerking van rechterlijke uitspraken, valt te constateren dat in het algemeen een verschuiving heeft plaatsgevonden van overwegend 'declaratoire' naar meer 'constitutieve' opvattingen.1 De rechter wordt thans vrij algemeen gezien als schepper van (soms) nieuw recht en daarbij past de aanvaarding van binding in latere gevallen aan de eenmaal door de rechter gegeven rechtsoorde-len, waardoor het werkelijk regels met een algemener bereik worden. De rechtspraak geeft een vergelijkbaar beeld te zien, met name ten aanzien van uitspraken van de Hoge Raad (waaraan naar huidige opvattingen een sterke tot zeer sterke binding lijkt toe te komen).

Deze ontwikkeling kan mijns inziens worden onderschreven. Binding aan precedenten - behoudens de mogelijkheid tot afwijking - dient ook in ons recht aanvaard te worden. Over de grondslag van deze binding kan lang gedebatteerd worden: berust de gebondenheid aan precedenten nu op het feit dat de rechter in een uitspraak nieuw recht vormt, op de autoriteit van de hoogste rechter dan wel diens taak ter bewaking van de rechtseenheid, op het gelijkheidsbeginsel of op de eisen van rechtszekerheid? Dit zijn echter weinig vruchtbare debatten, aangezien het niet zo blijkt te zijn dat één van deze punten de vraag naar al of niet gebondenheid kan beslissen. Beter is het daarom, te spreken over argumenten die wijzen in de richting van binding aan een eerdere uitspraak. Hoe meer argumenten pleiten vóór binding, hoe sterker deze binding gefundeerd is en hoe sterker dus ook de argumenten voor eventuele afwijking van een precedent zullen moeten zijn.

Een belangrijke kanttekening hierbij is dat een 'absolute' binding aan precedenten in ons rechtssysteem niet wordt aangenomen. Ook dit lijkt mij terecht. Het is noodzakelijk dat op eerdere uitspraken, zelfs indien zij in beginsel als bindend dienen te worden beschouwd, weer kan worden teruggekomen indien daartoe aanleiding bestaat. Dit volgt eigenlijk reeds uit de argumenten die leiden tot het aannemen van gebondenheid aan precedenten: beginselen als het gelijkheids- en het vertrouwensbeginsel hebben geen absolute werking; als wordt aangenomen dat de rechter nieuw recht mag vormen brengt dit met zich dat hij dit recht ook weer zal kunnen wijzigen, terwijl meer in het algemeen uit de rechtsontwikkelingsfunctie van rechtspraak volgt, dat deze rechtsontwikkeling niet per definitie eindigt wanneer de rechter eenmaal een bepaalde kwestie heeft beslist.

Van een werkelijk 'stare decisis' lijkt in het Nederlandse recht al met al geen sprake te zijn, althans niet in de omschrijving die hiervan door Jessurun d'Oliveira werd gegeven: "doen wat er gezegd is en omdat het gezegd is".2 Het enkele feit dat een eerdere uitspraak er is, vormt nog niet een voldoende voorwaarde voor gebondenheid van de rechter aan die eerdere uitspraak. Wel levert dit een zelfstandig argument om die uitspraak te volgen, doch dit kan weer ontkracht worden door (voldoende zwaarwegende) tegenargumenten. Wij kennen daarmee een veel flexibeler vorm van precedentwerking dan bijvoorbeeld in het Engelse recht bestaat. In Engelse termen zou dit ook Aldus kunnen worden omschreven dat wij slechts 'persuasive precedents' kennen en geen 'binding precedents'.3 De vraag hoe deze precedentwerking van rechterlijke uitspraken er in concreto uit dient te zien is met dit alles overigens nog niet beantwoord; daaraan zijn de volgende paragrafen gewijd.