VII.7.3 Verlichting door de wetgever III: verruiming van de materiële aansprakelijkheidsgrenzen

Verruiming van de materiële grenzen aan de strafrechtelijke aansprakelijkheid is een even simpele als doeltreffende manier om bewijsproblemen te omzeilen. Hoewel ook de rechter bij de bepaling van de materiële grenzen van aansprakelijkheid te maken heeft met het bewijsbaarheidsvraagstuk,1 is het bij uitstek de wetgever die met zijn formulering van strafbaarstellingen de bewijsbaarheid van delicten bepaalt.

De wetgever heeft in beginsel grote vrijheid strafwetgeving tot stand te brengen naar eigen goeddunken. Grenzen moeten primair worden gezocht in de uitoefening van fundamentele mensenrechten, het lex certa-beginsel en het schuldbeginsel. Andere oorspronkelijke uitgangspunten zoals het daadstrafrechtbeginsel, het wederrechtelijkheidsbeginsel en het ultimum remedium-beginsel zijn een voedingsbodem voor kritiek op de huidige stand van het materiële recht of nieuwe wetsvoorstellen,2 maar zijn sinds de jaren ’80 van de vorige eeuw tegen de strafwetgever al niet altijd bestand gebleken.3 Grote vrijheid van de wetgever op dit vlak valt moeilijk te vermijden. Wat strafwaardige gedragingen zijn is buitengewoon tijd-, plaats- en cultuurgevoelig. Dat oordeel dient in een parlementaire democratie primair aan de wetgever te worden gelaten.

Ook de onschuldpresumptie is voor de materieelrechtelijke hekwerken rondom de strafrechtelijke aansprakelijkheid nauwelijks bepalend.4 Zoals in hoofdstuk III uitgebreid aan de orde kwam, schrijft het vermoeden van onschuld voor dat de aan strafrechtelijke aansprakelijkheid ten grondslag te leggen feiten bewezen worden, maar kan het in beginsel niet bepalen welke feiten aan die aansprakelijkheid ten grondslag dienen te liggen. Oftewel, de onschuldpresumptie strekt zich uit over de feiten die de strafrechtelijke aansprakelijkheid constitueren, maar bepaalt niet of feiten die strafbaarheid moeten constitueren.5 Consequentie is wel dat de onschuldpresumptie in beginsel geen antwoord heeft op dergelijke vermindering van de rechtsbescherming die het op de onschuldpresumptie gebaseerde bewijsrecht biedt.6

Men mag evenwel verwachten dat de wetgever strafbepalingen met zorg afbakent en dat daarin de vervulling van alle voor strafbaarheid noodzakelijke omstandigheden is neergelegd. In de vorm van een bestanddeel, dan wel in de vorm van een exceptie. In veruit de meeste gevallen is dat ook zo. Soms echter is duidelijk dat een voorwaarde voor strafwaardigheid wel bestaat, maar neemt de wetgever deze – al dan niet doelbewust – niet op in de delictsomschrijving of een exceptie. De strafbepaling is dan te ruim in het licht van haar ratio, kwalificatie en/of strafbedreiging en discrimineert onvoldoende tussen strafwaardig en niet strafwaardig gedrag. Daarvoor bestaat bijvoorbeeld een duidelijke aanwijzing waar de wetgever uitdrukkelijk vertrouwt op een verstandig vervolgingsbeleid.7

Dergelijke overinclusieve strafbaarstellingen vertonen een zekere spanning met de ultimum remedium-gedachte en met de beginselen van legaliteit en rechtszekerheid,8 maar daaraan zou men de ratio achter de bewijsdimensie van de onschuldpresumptie kunnen toevoegen.9 Dat het onschuldvermoeden niet bepaalt welke feiten legitimeren tot strafrechtelijke aansprakelijkheid, neemt immers niet weg dat het wringt met dat beginsel indien voor strafwaardigheid evident noodzakelijke voorwaarden, hetgeen als gezegd kan blijken uit bijvoorbeeld de ratio van de strafbepaling of de wetsgeschiedenis, niet behoeven worden vastgesteld. Bijvoorbeeld in gevallen dat wordt vertrouwd op een prudent vervolgingsbeleid, worden voor de strafwaardigheid noodzakelijke feiten onttrokken aan het oordeel van de strafrechter en wordt hun vaststelling toevertrouwd aan de officier van justitie. Het uitgangspunt dat de voor strafwaardigheid noodzakelijke feiten beyond reasonable doubt moeten worden bewezen, wordt dan eveneens ‘ontdoken’.

Evident te ruime strafbepalingen zijn derhalve ook een probleem waarnaar vanuit de onschuldpresumptie kan worden gekeken. De rechter die zich voor het probleem van een te ruim geredigeerde strafbepaling gesteld ziet, zou in zijn consideraties hoe daarmee om te springen ook de door het bewijsrecht in het algemeen en de onschuldpresumptie in het bijzonder te bieden rechtsbescherming kunnen betrekken. Het verschaffen van ruimte aan de zittingsrechter om de officier van justitie niet-ontvankelijk te verklaren op basis van strijdigheid van de vervolgingsbeslissing met beginselen van een goede procesorde kan voorkomen dat een futiel geval vervolgd wordt, maar dat neemt het op de onschuldpresumptie te stoelen bezwaar tegen te ruime strafbaarstellingen niet weg.10 Die remedie ziet immers alleen op casuïstische gevallen van evidente niet-strafwaardigheid. Voor zover bescherming van de bewijsdimensie wordt beoogd, zijn meer categorische alternatieven dan ook te verkiezen. Bestaat een duidelijk tekort in de materiële begrenzing van de strafbaarheid, dan kan de rechter een impliciet bestanddeel of een kwalificatieuitsluitingsgrond creëren. Daarmee vult hij de grenzen aan strafrechtelijke aansprakelijkheid aan. De Hoge Raad toont zich met enige regelmaat bereid op deze wijze de grenzen aan de aansprakelijkheid nader af te palen.11 Eerst daardoor gaat de bewijsdimensie van de onschuldpresumptie in de in dit boek verdedigde procedurele benadering ook die strafbaarheidsvoorwaarden bestrijken.

Of de Hoge Raad de gevolgen voor de bewijsbaarheid ook steeds aanvaardt, laat zich bezien. Zo heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het enkele voorhanden hebben van uit eigen misdrijf verkregen opbrengsten niet als witwassen kan worden gekwalificeerd “indien vaststaat” dat het voorhanden hebben niet kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat voorwerp.12 Anderzijds volgt uit de rechtspraak van de Hoge Raad echter ook dat wanneer het gaat om het verwerven of voorhanden hebben van een voorwerp dat afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf, uit de motivering van het vonnis moet kunnen worden afgeleid dat de verdachte het voorwerp niet slechts heeft verworven of voorhanden heeft gehad. Ook moet worden vastgesteld dat de gedragingen gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst ervan.13 In een aantal arresten over mensenhandel besliste de Hoge Raad dat van mensenhandel in de zin van artikel 273f Sr lid 1 onder 3 en 4 eerst sprake is, wanneer het feit is begaan onder “omstandigheden waarbij uitbuiting kan worden verondersteld”.14 Dat geeft de indruk dat niet daadwerkelijke uitbuiting hoeft te worden bewezen, maar alleen omstandigheden hoeven worden bewezen die uitbuiting een zekere waarschijnlijkheid geven, welke beduidend lager ligt dan voor bestanddelen het geval is. Dat zou met de bewijsdimensie van de onschuldpresumptie schuren. De Hoge Raad heeft echter ook het oordeel in stand gelaten dat erop neerkwam dat ‘uitbuiting’ een impliciet bestanddeel is van beide subleden.15 Daardoor is onduidelijk of (1) de rechter van daadwerkelijke uitbuiting overtuigd moet zijn en daarover geen redelijke twijfel mag laten bestaan, maar dat bewijs (mede) mag baseren op feitelijke veronderstellingen of (2) louter overtuigd hoeft te zijn dat sprake is van omstandigheden waarbij uitbuiting kan worden verondersteld. In het tweede geval omzeilt de Hoge Raad daarmee de hoge eisen die aan het bewijs van voor strafwaardigheid essentiële omstandigheden in beginsel worden gesteld. Op het gebruik van rechterlijke vermoedens zoals in het eerste geval kom ik hierna nog terug.16

In beide voorbeelden (witwassen en mensenhandel) worden de materiële grenzen aan de strafbaarheid op verschillende manieren nader afgebakend, waarbij niet geheel duidelijk is in hoeverre de bewijsbaarheid van de feiten eveneens wordt verminderd. De bezwaren tegen te ruime strafbepalingen die uit de ratio van de onschuldpresumptie voortvloeien worden daarmee dus niet zonder meer weggenomen, nu bij twijfel over die ongeschreven strafbaarheidsvoorwaarden mogelijk zal worden veroordeeld. Dat aarzeling bestaat om ook de bewijsbaarheid van het delict sterk te verminderen en rechterlijke strafbaarheidsvoorwaarden in gevallen van feitelijke twijfel toe te passen, is goed te begrijpen tegen de achtergrond van de grenzen aan de rechtsvormende taak van de rechter. In het voorbeeld van witwassen komt daar de bijzondere ratio voor de kwalificatieuitsluitingsgrond nog bij. In veel gevallen zal de Hoge Raad tegen deze methode van ‘omzeiling’ van de bewijsdimensie geen bescherming kunnen bieden. Het is eerst en vooral de wetgever die ervoor moet instaan dat strafbepalingen nauwkeurig omschrijven wat wel en niet strafbaar is en daarmee dat bij redelijke twijfel over een voor strafbaarheid onmisbare omstandigheid geen veroordeling plaatsvindt.17