7.5.2.5 Wettelijk kader

Uit het voorgaande komt het beeld naar voren dat ook in ons recht sprake is van een gebondenheid aan precedenten, in elk geval tot op zekere hoogte. De vraag is nu of dit ook in het wettelijk stelsel past. Een tweetal bepalingen verdient in dit verband specifiek de aandacht aangezien zij vaak zijn aangevoerd tégen het aannemen van binding aan precedenten: art. 12 van de Wet Algemene Bepalingen, alsmede art. 236 (voorheen art. 67) Rv inzake het gezag van gewijsde.

Volgens art. 12 AB mag de rechter niet 'bij wege van algemeene verordening, dispositie of reglement uitspraak doen in zaken welke aan zijne beslissing onderworpen zijn'. Hieruit werd niet zelden - en wordt soms nog steeds -afgeleid dat rechterlijke uitspraken met een gelding die uitstijgt boven het concrete geval niet zijn toegestaan, zodat van enige (juridische) binding aan precedenten geen sprake kan zijn.1

Deze opvatting lijkt echter reeds in historisch perspectief niet juist te zijn. Art. 12 AB gaat terug op art. 5 van de Franse Code Civil. Deze bepaling had tot doel de zgn. arrets de reglement, die de Franse hogere gerechten (de parlementen) in vroeger tijden konden uitvaardigen en waarin zij konden verklaren hoe in de toekomst een bepaalde rechtsvraag zou worden beslist, te verbieden.2 In ons land heeft een dergelijke bevoegdheid van de gerechten echter nooit bestaan. In zoverre is art. 12 ab dan ook als overbodig te beschouwen, terwijl van een bedoeling van de wetgever met deze bepaling enige precedentwerking van rechterlijke uitspraken te verbieden, geen sprake lijkt te zijn geweest.3 Verdedigd wordt daarom wel dat art. 12 ab slechts de regel inhoudt dat het dictum van de rechterlijke uitspraak slechts het concrete geschil mag betreffen, maar niet eraan in de weg staat dat in de rechtsoverwegingen (het declaratief) van de uitspraak rechtsopvattingen met een meer algemene gelding worden opgenomen.4

Tegen deze achtergrond kunnen ook enkele uitspraken van de Hoge Raad worden geplaatst waarin de reikwijdte van de rechterlijke uitspraak aan de orde werd gesteld. Hierin hanteerde de Hoge Raad de volgende bewoordingen:

Hoewel dit op het eerste oog wellicht anders voorkomt - de Hoge Raad zegt hier immers met zoveel woorden dat de desbetreffende uitspraak slechts rechten geeft aan partijen, terwijl zij voor derden enkel het praktische gevolg heeft dat de rechter naar verwachting in een volgende zaak in dezelfde zin zal beslissen - mag uit deze formulering niet worden afgeleid, dat een algemenere werking (ofwel: precedentwerking) van een rechterlijke uitspraak buiten het concrete geval niet mogelijk of niet toegestaan is.

Van groot belang bij de uitleg van deze overweging is namelijk het feit dat het in bovengenoemde gevallen ging om zaken als de onverbindendverkla-ring of buitenwerkingstelling van een wettelijke regeling, in het kader van een groepsactie. Juist op dit gebied zijn te algemeen geformuleerde dicta niet toelaatbaar: een door de rechter gegeven bevel tot buitenwerkingstelling van een onverbindende wettelijke regeling (dan wel een verbod tot uitvoering van die regeling) kan zich slechts uitstrekken tot de in het geding betrokken partijen.6 De hier geciteerde overweging ziet dus met name op wat wel de 'executoriale kracht' van de rechterlijke uitspraak wordt genoemd (de mogelijkheid tot tenuitvoerlegging jegens de wederpartij7): alleen de partijen die de uitspraak hebben verkregen kunnen er in deze zin rechten aan ontlenen en derden, ook al bevinden zij zich in eenzelfde situatie, niet. Over de vraag of een uitspraak - daarnaast - ook nog (een bepaalde mate van) precedentwerking kan hebben zegt dit echter nog niets.

Behelst art. 12 AB dus geen rechtstreeks verbod op de toekenning van precedentwerking aan rechterlijke uitspraken, wél kan de bepaling gezien worden als een uiting van de machtenscheidingsleer, zoals die in elk geval ten tijde van haar totstandkoming werd opgevat.8

Dit onderwerp is in § 3.3.2 reeds besproken. Hierbij bleek dat, voorzover een werkelijke machtenscheiding al ooit heeft bestaan, in de huidige djd veeleer sprake is van een evenwicht of zelfs een samenwerking tussen de verschillende staatsmachten. In het bijzonder in het burgerlijk (proces)recht is het tegenwoordig zo dat niet alleen de wetgever, maar ook de rechter rechtsvormend kan optreden.9 De wetgever laat de rechtsvorming in veel gevallen zelfs uitdrukkelijk aan de rechter over.10 Ook wanneer de betekenis van art. 12 AB wordt gezocht in de idee van scheiding der machten, blijkt deze bepaling dus niet (meer) te kunnen worden beschouwd als een beletsel om binding aan precedenten aan te kunnen nemen.11

Ingevolge art. 236 Rv (voorheen art. 67 Rv) hebben beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht.12 Ook deze bepaling werd en wordt wel aangevoerd als argument tegen de mogelijkheid van binding aan precedenten. De redenering is dan dat de rechterlijke uitspraak bindend is tussen de partijen die haar hebben verkregen en dus - a contrario - niet voor anderen.13

Een eerste argument dat tegen deze opvatting kan worden ingebracht is dat precedenbverkrng slechts ziet op de in een uitspraak neergelegde oordelen van de rechter omtrent het objectieve recht, terwijl het gezag van gewijsde nu juist niet ziet op 'zuivere rechtsbeslissingen'.14 Precedentwerking en gezag van gewijsde raken elkaar dus niet, zo concludeerde Drion daarom in zijn oratie.15

Hierbij is overigens de vraag of deze conclusie in alle gevallen zo eenvoudig kan worden getrokken. Er is een tussengroep van (wat in cassatie doorgaans wordt aangeduid als) 'gemengde beslissingen',16 waarin het gaat om de toepassing van een algemene rechtsregel op de feiten van het concrete geval. Dergelijke beslissingen kunnen beide componenten bevatten: zowel de formulering of vaststelling van een rechtsregel als de gevolgttekking daaruit voor het voorliggende geval. In dat geval kunnen precedentwerking en gezag van gewijsde samenvallen.17 Theoretisch bezien kan ook hier echter worden onderscheiden tussen het algemene rechtsoordeel, waaraan precedentwerking kan toekomen, en de daaraan verbonden gevolgtrekking voor de concrete rechtsbetrekking van pardjen, die gezag van gewijsde kan hebben (al zal de vraag of dit onderscheid inderdaad te maken is mede afhangen van de door de rechter gebruikte formulering). Wel is het hierbij natuurlijk zo dat de precedentwaarde kleiner zal zijn naarmate de toepassing van een regel meer is toegespitst op de bijzonderheden van het concrete geval: de groep gevallen die door de regel wordt bestreken is dan immers (veel) kleiner.18

Meer in het algemeen lijkt een beroep op het gezag van gewijsde, als argument tegen precedentbinding, voorbij te zien aan het feit dat aan een rechterlijke uitspraak meerdere verschillende vormen van bindende werking kunnen toekomen. Door Groenendijk zijn in dit verband vier vormen van bindende werking onderscheiden waarin een uitspraak kan resulteren: gezag van gewijsde, bewijskracht, precedentwerking en feitelijke binding.19 Deze vormen van bindende werking kunnen cumuleren, al zullen zij zich zelden alle vier tegelijkertijd voordoen.

Wat is nu het verschil tussen het gezag van gewijsde en de precedentwerking van een uitspraak? Het gezag van gewijsde ziet op beslissingen aangaande de 'rechtsbetrekking in geschil': de gedeelten van een uitspraak waarin de rechter aan bepaalde feiten bepaalde rechtsgevolgen heeft verbonden.20 Aan dergelijke beslissingen bestaat, mits ook aan de overige vereisten voor het aannemen van gezag van gewijsde is voldaan,21 een vrijwel absolute binding, die slechts kan worden doorbroken door het instellen van een buitengewoon rechtsmiddel.22 Gegeven deze sterke binding is de kring van gebonden personen zeer beperkt: het gezag van gewijsde strekt zich in beginsel slechts uit tot partijen en hun rechtsverkrijgers.23

Precedentwerking ziet daarentegen op oordelen van de rechter omtrent het (objectieve) recht in algemene zin. Dergelijke rechtsoordelen zijn niet, althans niet per definitie, toegespitst op de verhouding van de procespartijen en lenen zich dan ook voor een ruimere toepassing. Daar staat weer tegenover dat de bindende werking anders, namelijk minder sterk, is. Dit valt te verklaren uit het feit dat gezag van gewijsde en precedentwerking niet dezelfde achtergrond hebben:24 de ratio van het gezag van gewijsde is met name gelegen in overwegingen van rechtszekerheid en proceseconomie ten aanzien van het concrete geval. De eis dat procedures een einde moeten nemen en dat rechterlijke beslissingen niet eindeloos ter discussie gesteld moeten kunnen worden (ook wel aangeduid met het adagium lites finiri oportet25), rechtvaardigt de strikte binding van procespartijen aan hetgeen eenmaal door de rechter omtrent hun rechtsbetrekking is beslist. Dit speelt bij de vraag naar precedentwerking echter geen rol: daarbij gaat het vooral om meer algemene overwegingen, gelegen in onder meer de eisen van rechtsgelijkheid en rechtszekerheid. Deze argumenten leiden doorgaans echter tot een (veel) minder sterke gebondenheid aan de eerdere uitspraak.26

Belangrijk is aldus de constatering dat gezag van gewijsde en precedentwerking te onderscheiden vormen van binding zijn, met een verschillende sterkte en een (in elk geval deels) verschillende objectieve en subjectieve omvang. Zij mogen dan ook niet vereenzelvigd worden. Inderdaad lijkt de zeer sterke binding die het gezag van gewijsde oplevert slechts aanvaardbaar indien het werkelijk gaat om dezelfde vraag die tussen dezelfde partijen opnieuw ter discussie wordt gesteld. Om deze situatie gaat het bij precedentwerking echter nu juist niet.