III.5.3.4 Andere strafwaardigheidsvoorwaarden

Twist over de feiten kan zich niet alleen uitstrekken over zuiver processuele vragen, delictsbestanddelen en kwalificatie- en strafuitsluitingsgronden. Er zijn ook kwesties die aan de strafwaardigheid van de gedraging en daarmee aan het risico van een onterechte veroordeling raken, maar die niet zijn vormgegeven als delictsbestanddeel, of kwalificatie- of strafuitsluitingsgrond. Dan valt – voor Nederland – te denken aan gevallen waarin de wet-gever uitdrukkelijk op het Openbaar Ministerie vertrouwt om alleen werkelijk subsociale gevallen te vervolgen, of waar een strafbaarheidsvoorwaarde als een vervolgingsbeletsel is vormgegeven die even goed een strafuitsluitingsgrond of – in spiegelbeeld – een bestanddeel had kunnen zijn. Hoewel het pleidooi van Vrij voor het subsociale als derde algemeen geldend element1 geen positiefrechtelijke navolging heeft gekregen, heeft de wetgever verschillende bijzondere excepties (bijv. vrijwillige terugtred en het bestaan van een huwelijk tussen dader en slachtoffer) gecreëerd die de wederrechtelijkheid noch de verwijtbaarheid wegnemen, maar zien op de subsocialiteit van het delict.2 De keuze voor vormgeving als vervolgingsbeletsel, bestanddeel, kwalificatieuitsluitingsgrond of ‘pure’ strafuitsluitingsgrond lijkt soms tamelijk willekeurig.3 Dat pleit ervoor dat die de subsocialiteit van het delict betreffende feiten onder het bereik van de onschuldpresumptie vallen. Immers geldt anders hetzelfde als voor de andere excepties: een wetgever kan toepasselijkheid van de bewijsdimensie eenvoudig omzeilen door geen bestanddeel, kwalificatie- of strafuitsluitingsgrond te formuleren, maar te kiezen voor een vervolgingsbeletsel of een te ruim geredigeerde strafbaarstelling waarbij op het vervolgingsbeleid wordt vertrouwd.

Dat laatste geval komt echter neer op herhaling van het in de vorige paragraaf besproken dilemma dat een materiële benadering van de reikwijdte van de bewijsdimensie meebrengt. Daar bleek dat de onschuldpresumptie zelf niet in staat is strafbaarheidsvoorwaarden voor te schrijven en daarop eerst van toepassing is, indien het bestaan van die voorwaarde is vastgesteld.4 Dat neemt niet weg dat het voor de door de bewijsdimensie te bieden bescherming van belang is dat de wetgever geen voor de strafwaardigheid van de gedraging noodzakelijke voorwaarden aan het materiële recht behoort te onttrekken. Maar óf dat het geval is, kan niet aan de hand van de onschuldpresumptie worden vastgesteld. Stelt de (nationale) rechter vast dat een delictsomschrijving te ruim is en creëert hij om die reden zelfstandig een aanvullende voorwaarde voor strafbaarheid, dan is de onschuldpresumptie daarop – uiteraard – wel van toepassing.5

Met betrekking tot vervolgingsbeletselen ligt het ingewikkelder. Vervolgingsbeletselen kunnen weliswaar betrekking hebben op de wenselijkheid van een vervolging in verband met de strafwaardigheid van de gedraging, maar zij beïnvloeden meestal niet het verboden zijn van de gedraging als zodanig. Evenmin hebben zij invloed op de mate waarin de verdachte de gedraging had kunnen vermijden. In de regel geven de vervolgingsbeletselen geen uitdrukking aan de gedachte dat de gedraging onder die omstandigheden niet verboden is, maar slechts eraan dat vervolging alles afwegende niet opportuun is. In die afweging zijn naast belangen van de verdachte ook die van het slachtoffer, van de belasting van het rechtssysteem en de aanvaardbaarheid van alternatieve afdoening van het feit verdisconteerd. Bij enige twijfel over bijvoorbeeld het bestaan van een klacht hoeft daarom niet steeds de niet-ontvankelijkheid te worden uitgesproken. Weliswaar is de strafwaardigheid van de gedraging zonder klacht wellicht te klein om vervolging opportuun te maken, maar wordt desondanks ten onrechte vervolgd dan leidt dat niet tot veroordeling van iemand die dat (volstrekt) niet verdient. Het individuele onrecht is – in de regel – aanzienlijk kleiner. Diverse gebreken in de vervolgbaarheid van de gedraging ontstaan bovendien pas na afloop van die gedraging.6 Zij kunnen bijgevolg ook niet dienen als een wetgevingstechniek om het zware regime van een op de onschuldpresumptie gebaseerd bewijsrecht te omzeilen. Toepasselijkheid van de bewijsdimensie op dergelijke feiten is derhalve minder vanzelfsprekend dan voor bestanddelen en kwalificatie- en strafuitsluitingsgronden.