III.5.2 Zuiver procedureel recht of materiële implicaties?

De onschuldpresumptie schrijft voor dat de overheid de schuld van de verdachte bewijst. Tot nu toe heb ik onder die ‘schuld’ impliciet verstaan het hebben voldaan aan de in het materiële strafrecht neergelegde voorwaarden voor bestraffing. De vraag dringt zich evenwel op of de onschuldpresumptie zelf eisen stelt aan die materiële voorwaarden voor bestraffing.

Deze kwestie is in de Nederlandse literatuur vooral in de context van het materiële schuldbeginsel bezien. Dat was reeds punt van discussie vóórdat het EHRM zich daarover boog.1 In dat verband werd enerzijds betoogd dat een strafrecht waarin het ontbreken van alle verwijtbaarheid aan strafbaarheid niet in de weg staat, apert onrechtvaardig is.2 Anderzijds is bepleit dat met de voor weerlegging van de presumptie benodigde ‘schuld’ niets anders is bedoeld dan het hebben begaan van de in de tenlastelegging geformuleerde aanklacht, oftewel ‘het gedaan hebben’, daderschap. Voor dit tweede standpunt spreekt dat in Nederland bewijs van verwijtbaarheid niet altijd is vereist. Bij bijvoorbeeld overtredingen is het immers aan de verdachte de taak de afwezigheid daarvan duidelijk te maken.3 Bovendien kende en kent bijvoorbeeld het Engelse recht ook strafbepalingen die helemaal geen verwijtbaarheid vereisen en waarbij zelfs een beroep op de afwezigheid daarvan niet slagen kan. Daaruit volgt dan toch dat de te bewijzen schuld enkel de bestanddelen van een strafbaar feit betreft?4

De bovenstaande discussie is wat vertroebeld door aannames. Het eerste standpunt lijkt ervan uit te gaan dat als een strafbepaling onredelijk is, de mensenrechtenverdragen in het algemeen en het onschuldvermoeden in het bijzonder deze zullen verbieden. Auteurs die het tweede standpunt verdedigen, lijken te veronderstellen dat de onschuldpresumptie alleen het bewijs van datgene bestrijkt wat het beginsel aan strafbaarheidsvoorwaarden ook zelf voorschrijft. Aangezien de onschuldpresumptie geen verwijtbaarheid vereist, hoeft verwijtbaarheid niet te worden bewezen, zo is dan de redenering. Aldus wordt een voor de hand liggende optie genegeerd. Deze houdt in dat het wel of niet stellen van bepaalde materiële voorwaarden voor strafbaarheid weliswaar is voorbehouden aan de nationale wetgever en/of rechter, maar dat indien die voorwaarde door het nationale recht eenmaal is gesteld, het bewijs van die voorwaarde door de presumptie van onschuld wordt beheerst. Ook als de onschuldpresumptie zelf geen verwijtbaarheid vereist, beheerst het beginsel in deze benadering de verwijtbaarheid op het moment dat het nationale strafrecht die eis op andere gronden stelt. Welke voorwaarden het nationale recht stelt, blijkt in deze benadering niet alleen positief uit de bestanddelen van het delict, maar ook negatief uit de excepties waarvan het niet-bestaan cruciaal is voor de strafbaarheid.5

Deze reikwijdtekwestie gaat vooraf aan en is daarom niet afhankelijk van de substantiële vraag in welke mate de door het nationale recht en/of de onschuldpresumptie voorgeschreven strafbaarheidsvoorwaarden ook moeten worden bewezen. Het probleem strekt zich bovendien uit over alle materiële strafbaarheidsvoorwaarden. Het heeft dus niet alleen betrekking op verwijtbaarheid, maar moet in een breder perspectief worden geplaatst. Stelt de presumptie van onschuld eisen aan wat voor strafbaarheid de voorwaarden zijn (een materiële benadering,) of louter eisen omtrent bewijs van hetgeen reeds op aan de onschuldpresumptie exterieure gronden een voorwaarde voor strafbaarheid is (een procedurele benadering)?

Ter verduidelijking: mijns inziens bestaat alle reden tot tevredenheid over de fundamentele erkenning van het nulla poena sine culpa in het Nederlandse strafrecht. Tegen aanvaarding van dat beginsel op verdragsrechtelijk niveau, zou ik dan ook geen bezwaar koesteren.6 Die vraag gaat echter het bereik van dit onderzoek te buiten. Dat het materiële schuldbeginsel een wenselijk beginsel is, maakt het namelijk nog niet noodzakelijk onderdeel van een ander beginsel, in dit geval het vermoeden van onschuld.7 Hier gaat het om de vraag of het wenselijk is een materieel schuldbeginsel, of enig ander materieel strafbaarheidsvereiste, in de onschuldpresumptie te verwerken. Leent het vermoeden van onschuld zich ervoor te dienen als materieelrechtelijke normsteller?

Over deze kwestie bestaat in de Angelsaksische strafrechtswetenschap al ruim dertig jaar verdeeldheid. Er bestaan sterke argumenten voor een procedurele benadering. De lange historie als een de bewijslast regulerend principe is er daar één van. Voorstanders van een procedurele benadering wijzen daarnaast op de opname van de onschuldpresumptie in mensenrechtelijke verdragsbepalingen, wetsartikelen, titels en richtlijnen die zien op het recht op een eerlijk proces dat verder (vrijwel) uitsluitend procedure-eisen stelt.8 Wat wel en wat niet strafbaar is, betreft daarentegen primair aan de wetgever voorbehouden, politieke beslissingen, die bovendien sterker dan ideeën over een eerlijke procedure tijd- plaats- en cultuurgebonden zijn. Juist met het oog daarop is het niet aan de rechter, laat staan aan een internationale instantie, om een algemene theorie over vereisten voor strafbaarheid aan de wetgever voor te schrijven. Een materiële aanpak zou een dergelijke theorie wel vergen.9 Een bevredigende theorie is bovendien niet voorhanden, zodat een procedurele benadering ook praktisch het meest handzaam en eenvoudig is.

Daartegenover staat één op het eerste gezicht zeer ongerijmde en oncomfortabele consequentie van de procedurele zienswijze. Als namelijk de onschuldpresumptie van toepassing is op alles wat de verdachte dient aan te voeren en/of te bewijzen, maar aan het materiële recht geen eisen stelt, dan houdt het wegnemen van de mogelijkheid op een zeker punt verweer te voeren de onschuldpresumptie buiten de deur.10 De verdachte verkeert dan in een nadeliger positie dan wanneer hij bewijs van het ontbreken van een vereiste voor strafbaarheid moet leveren, maar kan de onschuldpresumptie niet inroepen. Een wetgever die de bevoegdheid heeft een delict te formuleren zonder exceptie, heeft noodzakelijkerwijs ook de bevoegdheid de hardheid van die regel te verzachten door de verdachte de mogelijkheid te geven een bevrijdende omstandigheid aan te tonen, zo redeneren voorstanders van een materiële benadering.11 Een andere opvatting zou de wetgever sterk ontmoedigen excepties te creëren.12 Dit lijkt voor een materiële benadering te pleiten. Een mogelijkheid aan te voeren dat geen verwijtbaarheid bestond, zoals in Nederland bijvoorbeeld in geval van verdenking van een overtreding, is immers voor de verdachte gunstiger dan een situatie waarin verwijtbaarheid geen voorwaarde voor strafbaarheid is.

Deze benadering is echter aanzienlijk minder aansprekend als het strafbaarheidsvereiste dat door de exceptie wordt verwoord niet reeds op aan de onschuldpresumptie exterieure gronden als vanzelfsprekende strafbaarheidsvoorwaarde wordt gezien. Een grof geschetst voorbeeld kan een en ander illustreren: het is in veel Nederlandse gemeenten verboden ’s nachts een koevoet bij zich te dragen, tenzij de verdachte aantoont dat deze niet is bestemd tot het begaan van een inbraak. Daarnaast staat beroep op de algemene strafuitsluitingsgronden open. Mede in het licht van de onschuldpresumptie vinden velen dat weinig fraaie strafbepalingen. De bewijslast voor het meest strafwaardige gedeelte van de strafbepaling ligt bij de verdachte.13 Verwijdering van de tenzij-clausule uit de strafbepaling zou de verdachte in een nog zwakkere positie brengen. Zou een ‘kaal’ verbod op het ’s nachts bij zich hebben van een koevoet in strijd zijn met de onschuldpresumptie? Als de onschuldpresumptie in de weg staat aan de toepassing van een exceptie, dan moet het beginsel ook in de weg staan aan het niet-bieden van die exceptie, zo luidt het uitgangspunt van een materiële benadering. Aanvaardt men echter dat een koevoetverbod zonder exceptie in strijd is met de onschuldpresumptie, wat is daarvoor dan de grond? Wat is immers het verschil met de algemeen aanvaarde vrijheid van de wetgever om het bij zich dragen van een mes of een vuurwapen strafbaar te stellen? Niemand zal toch verdedigen dat het bezit van een vuurwapen omwille van de onschuldpresumptie alleen strafbaar mag worden gesteld onder de voorwaarde dat ruimte wordt gelaten voor straffeloosheid van degene die aantoont dat het vuurwapen niet bestemd was tot het begaan van een inbraak.

Dit voorbeeld maakt aan de ene kant duidelijk dat de verdachte in een strikt procedurele benadering minder bescherming geniet, omdat de wetgever kan besluiten een strafbaarheidsvoorwaarde niet te stellen of af te schaffen. Aan de andere kant illustreert het voorbeeld dat de onschuldpresumptie niet goed in staat is te verklaren welke materiële strafbaarheidsvoorwaarden door dat beginsel gesteld moeten worden. Het verschil tussen de strafbaarstelling van het bij zich dragen van een koevoet en het bij zich dragen van een mes is gradueel en het lijkt niet de taak van de rechter zich over de toelaatbaarheid van strafbaarstelling van één van beide in het algemeen een oordeel aan te meten. De onschuldpresumptie verschaft niet de ter begrenzing van haar materiële toepassingsbereik benodigde theorie. Daarvoor zijn aan de onschuldpresumptie exterieure argumenten noodzakelijk.

Ik meen dat de kwestie ten gunste van een procedurele benadering te beslechten valt. De bevoegdheid tot formulering van strafbaarstellingen zonder mogelijkheid tot het bewijs van een bevrijdende omstandigheid, is namelijk geen grotere bevoegdheid, dan de bevoegdheid de verdediging tot bewijs van het tegendeel toe te laten. Het betreft andere bevoegdheden. De formulering van bevrijdende, door de verdediging aan te voeren omstandigheden is geen minus, maar een aliud. Een kaal koevoetverbod zonder ontsnappingsmogelijkheid is in het licht van de onschuldpresumptie niet problematisch, omdat alleen risico bestaat dat de verdachte wordt veroordeeld voor wat hij daadwerkelijk heeft gedaan (d.w.z. het bij zich dragen van een koevoet). Het gemeentelijke koevoetverbod is wél problematisch omdat een veroordeling voor dezelfde gedraging in dat geval de boodschap communiceert dat de veroordeelde een koevoet bij zich droeg die bestemd was tot het begaan van een inbraak. Dit terwijl die bestemming niet is bewezen, maar de verdachte louter het tegendeel niet bewees. Dat laatste wekt dus een door het bewijs niet onderbouwde indruk die het algemene koevoetverbod niet wekt. Er vindt toerekening plaats van niet-bewezen omstandigheden. Zo beschouwd is het niet paradoxaal indien de onschuldpresumptie overheden vrij laat om de gedragingen en omstandigheden te definiëren die strafbaar zijn, inclusief de omstandigheden die aan strafbaarheid in de weg staan, maar overheden niet geheel vrij laat te bepalen wie de verantwoordelijkheid heeft belastende en ontlastende informatie aan te dragen.14

Kortom, onder meer de historie van de onschuldpresumptie als procesrecht, de daaruit hiervoor afgeleide en hierna af te leiden normen en de plaats van het beginsel in verdragsbepalingen over het recht op een eerlijk proces, pleiten voor een procedurele benadering. De ogenschijnlijk paradoxale effecten van deze procedurele benadering blijken bij nader inzien niet paradoxaal. Het argument dat de grotere macht de kleinere zou omvatten, moet worden verworpen, omdat de bevoegdheid de verdachte met het bewijs van ontlastende omstandigheden te belasten geen kleinere maar een andere bevoegdheid is dan het niet als (negatieve) strafbaarheidsvoorwaarde aanmerken van de desbetreffende omstandigheid. Een veroordeling ondanks dat ter verdediging bewijs van een bevrijdende omstandigheid mocht worden geleverd, communiceert de boodschap dat de veroordeelde deze de strafwaardigheid belettende omstandigheid kennelijk niet heeft vervuld. Daarnaast bleek hiervoor dat een materiële benadering zichzelf niet door de presumptie van onschuld laat verklaren of begrenzen. Mijns inziens bestaat in het algemeen dan ook weinig overtuigende grond voor een materiële benadering.

Dit standpunt hoeft er niet noodzakelijk aan in de weg te staan om op aan de onschuldpresumptie extrinsieke gronden, aan de ‘schuld’ die moet worden bewezen bepaalde, voor een beschaafd materieel strafrecht als onontbeerlijk beschouwde, voorwaarden voor strafbaarheid als het ware op te hangen. Een materieel schuldbeginsel is dan de voornaamste kandidaat. Het voorgaande maakt echter wel duidelijk dat een op de onschuldpresumptie gebaseerd verbod de verdediging een voor strafbaarheid relevant feit te doen bewijzen niet steeds de verplichting omsluit dat feit ook relevantie toe te dichten in het materiële strafrecht. Deze ‘paradox’ is daarom voor het ophangen van materiële strafbaarheidsvoorwaarden aan de onschuldpresumptie geen overtuigend argument. Waar ik hierna van ‘schuld’ en ‘schuldig’ spreek, beoog ik daarmee dan ook geen materieelrechtelijke strafbaarheidseis tot uitdrukking te brengen, maar doel ik tenzij uitdrukkelijk anders vermeld steeds op het voldaan hebben aan de zowel positieve als negatieve materieelrechtelijke voorwaarden voor strafbaarheid.