5.4.6 Bemiddelen

Met regelmaat komt het voor dat de Ondernemingskamer in haar beschikking bepaalt dat de te benoemen onderzoekers het tot hun taak mogen rekenen een minnelijke oplossing tussen partijen te beproeven.1 Soms doet zij zelfs suggesties voor de inhoud van zo'n mogelijke oplossing.2 De Ondernemingskamer geeft de opdracht om een schikking te beproeven niet aan alle onderzoekers. Zij doet dit vooral in curatieve enquêtes wanneer sprake is van een patstelling tussen partijen en waarin zij niet bij wege van onmiddellijke voorziening een bestuurder, commissaris of beheerder van aandelen heeft benoemd. Met enige regelmaat wordt in die gevallen wel een onderzoek gelast, maar vooralsnog geen onderzoeker benoemd.3 Als de Ondernemingskamer wel als onmiddellijke voorziening een bestuurder, commissaris of beheerder van aandelen heeft benoemd, krijgt niet de onderzoeker, maar deze persoon de taak een minnelijke regeling te beproeven.4 Het is echter een aantal keren voorgekomen dat de Ondernemingskamer de onderzoeker heeft verzocht een minnelijke regeling te beproeven terwijl zij ook als onmiddellijke voorziening een bestuurder of commissaris had benoemd.5 Waarom de Ondernemingskamer in die gevallen niet de door haar benoemde bestuurder of commissaris, maar de onderzoeker heeft gevraagd te bemiddelen, wordt uit deze beschikkingen niet duidelijk. Driessen, zelf een tiental keren tot onderzoeker of bestuurder benoemd, en dus ervaringsdeskundige, merkt op dat hij zich in de gevallen waarin het hem gelukt is een schikking tot stand te brengen gemakkelijker heeft gevoeld als bestuurder dan als onderzoeker.6 Ervan uitgaande dat dit voor meer ervaringsdeskundigen zal gelden, is het des te opmerkelijker dat de Ondernemingskamer er soms toch voor kiest de onderzoeker de opdracht te geven in plaats van de door haar bij wege van onmiddellijke voorziening benoemde bestuurder, commissaris of beheerder van aandelen. Opmerking verdient voorts nog dat de onderzoekers ook weleens zonder uitdrukkelijke opdracht van de Ondernemingskamer proberen te bemiddelen of de mogelijkheden voor een schikking af te tasten.7 Dit roept de vraag op hoe wenselijk het is dat de onderzoekers tussen partijen bemiddelen.

Ik stel voorop dat herstel van gezonde verhoudingen een belangrijke doelstelling van een enquête kan zijn. Als partijen gedurende de enquête daarover overeenstemming weten te bereiken, dan heeft de enquête aan haar doel beantwoord. Uit het empirisch onderzoek van Cools en Kroeze blijkt dat in de periode 2000-2007 in 37% van de enquêtes naar niet-beursvennootschappen partijen een minnelijke regeling hebben getroffen.8 In hoeverre de onderzoekers aan een minnelijke regeling hebben bijgedragen is niet bekend, maar het is een feit dat de enquêteprocedure partijen ertoe aanzet hun geschillen te schikken. Zo bezien lijkt het alleen maar voordelen te hebben indien de onderzoekers proberen partijen tot een schikking te bewegen.

Desalniettemin heb ik aarzelingen bij het optreden van de onderzoekers als bemiddelaars, zeker als dat verder gaat dan het erop aandringen bij partijen om zelf, met behulp van hun advocaten, een minnelijke regeling te onderzoeken. Ook in de literatuur wordt bepleit dat onderzoekers terughoudend moeten zijn in die rol.9 Mijn grootste aarzeling ten opzichte van het toekennen van een actieve bemiddelingstaak aan onderzoekers komt voort uit de zorg dat zij, indien zij er niet in slagen partijen tot een minnelijke oplossing te bewegen, niet meer voldoende onbevangen zijn om objectief te kunnen oordelen.10 Indien de onderzoekers actief gaan proberen een schikking tot stand te brengen en deze niet wordt bereikt, bestaat immers het risico dat hun oordeel over het handelen of nalaten van partijen wordt beïnvloed door de opstelling van de partijen gedurende die schikkingsonderhandelingen. Dat moet worden voorkomen. In één geval heeft de Ondernemingskamer een onderzoeker die bij een mislukte schikking was betrokken, op die grond van zijn taak ontheven.11 Dit risico bestaat niet, of althans in mindere mate, als een bestuurder of commissaris de bemiddelende rol op zich neemt.12

Een voorbeeld van wat de onderzoekers ook niet moeten doen, is te vinden in de Hoffmann Beheer-zaak.13 In die zaak vermeldde de onderzoeker in zijn verslag dat voorstellen voor een minnelijke oplossing van Hoffmann jr. door Hoffmann sr. waren afgewezen, ofschoon die voorstellen in zijn ogen zeer redelijk waren. De onderzoeker had mijns inziens wel het feit mogen vermelden dat de ene partij een voorstel had gedaan voor een minnelijke regeling en de andere partij dat had verworpen (teneinde daaruit de conclusie te trekken dat er sprake was van een patstelling), maar hij had zich van een oordeel over de (on)redelijkheid daarvan moeten onthouden. Partijen zijn immers vrij om al dan niet te schikken; het beginsel van de partijautonomie14 geldt ook voor partijen in een enquêteprocedure. De onderzoekers behoren zich (net als de Ondernemingskamer zelf) geen oordeel aan te matigen over de al dan niet aanwezige bereidheid van partijen om het geschil bij te leggen.15

Driessen wijst nog op een ander gevaar dat zich kan voordoen als de onderzoekers als bemiddelaar optreden.16 Dit kan zich voordoen als de onderzoekers een bereikte overeenstemming op schrift hebben gesteld en er nadien een geschil ontstaat over de inhoud van de schikking. Dan lopen de onderzoekers het risico partij te worden bij het geschil tussen partijen, waardoor zij hun onafhankelijkheid kunnen verliezen. Ik zie dit niet als een principieel punt, maar meer als een praktisch aandachtspunt, dat kan worden opgelost door bijvoorbeeld het opstellen van de schikkingsovereenkomst aan de advocaten van partijen over te laten, of door een derde, bijvoorbeeld een notaris, te vragen de overeenkomst te redigeren.

Uit het vorenstaande mag niet worden afgeleid dat ik er onder alle omstandigheden een tegenstander van ben dat onderzoekers proberen een schikking tot stand te brengen. Daarvoor is het belang van een schikking te groot. Ik meen echter dat dit alleen dan moet gebeuren als er praktisch gesproken geen andere mogelijkheden zijn om tussen partijen te bemiddelen. Het verdient de voorkeur dat de Ondernemingskamer tracht te bevorderen dat partijen een schikking bereiken zonder de onderzoekers daarbij te betrekken. Daartoe staan haar drie mogelijkheden ten dienste.

In de eerste plaats kan zij proberen tijdens de mondelinge behandeling partijen tot een schikking te bewegen.17 In de periode 2000-2007 zijn 21 van de 300 ingediende enquêteverzoeken tijdens de mondelinge behandeling, althans voor de beslissing op het verzoek om onmiddellijke voorzieningen en/of de enquête, geschikt.18

In de tweede plaats zou de Ondernemingskamer partijen mediation in overweging kunnen geven,19 of, als het wetsvoorstel bevordering mediation de eindstreep haalt, partijen kunnen verwijzen naar mediation.20 Volgens Ingelse zijn in 2013 en 2014 in vijf gevallen partijen ten overstaan van de Ondernemingskamer mediation overeengekomen.21 Doeleman heeft de lotgevallen van de twee mediationpogingen waarbij hij betrokken was, één succesvol en één mislukt, beschreven.22

In de derde plaats kan de Ondernemingskamer – als daarom is verzocht – bij wege van onmiddellijke voorziening een bestuurder, commissaris of beheerder van aandelen benoemen en die tot taak geven partijen tot een schikking te bewegen.23

Alleen als deze opties niet beschikbaar zijn, bijvoorbeeld omdat partijen niet instemmen met mediation, niet om onmiddellijke voorzieningen is verzocht of de financiële situatie van de rechtspersoon het niet toelaat om naast een onderzoeker een bestuurder, commissaris of beheerder van aandelen te benoemen, zou de Ondernemingskamer de onderzoekers als taak mee kunnen geven een minnelijke regeling te beproeven. Volgens Aandachtspunt 3.11 staat het de onderzoeker vrij om te bezien of een minnelijke regeling kan worden bereikt, dus ook zonder specifieke opdracht daartoe van de Ondernemingskamer. De vraag is of de onderzoekers daardoor niet buiten hun opdracht treden.24 Die opdracht is immers het instellen van een onderzoek, en niet bemiddeling. Een andere vraag is of de Ondernemingskamer bij de vaststelling van de vergoeding van de onderzoekers wel de tijd in aanmerking neemt die de onderzoekers aan bemiddeling hebben besteed. Uit de Rofitec Group- beslissing leid ik af dat dit niet het geval is.25 In deze zaak verzocht een van de verzoekers de Ondernemingskamer te bepalen dat de kosten die de onderzoeker had gemaakt in het kader van een mislukte bemiddelingspoging boven een bepaald bedrag niet ten laste van de vennootschap mochten worden gebracht. De Ondernemingskamer wees dit verzoek af met het argument dat het hier geen onderzoekskosten betrof, maar in opdracht van het bestuur (dat wil zeggen de OK- functionaris) gemaakte kosten. Om die reden doen onderzoekers die, ingeval er geen bestuurder, commissaris of beheerder van aandelen door de Ondernemingskamer is benoemd, een bemiddelingspoging willen doen, er verstandig aan te verzekeren dat zij mogen bemiddelen en dat de daarmee gemoeide kosten worden vergoed.26 Zij kunnen dit op twee manieren doen. De veilige methode is ervoor te zorgen dat het beproeven van een minnelijke regeling in de onderzoeksopdracht wordt opgenomen. Daarvoor is een beschikking van de Ondernemingskamer of de raadsheer-commissaris vereist.27 Het alternatief is dat zij vertrouwen op Aandachtspunt 3.11, maar dan zullen zij de betaling van hun bemiddelingswerkzaamheden afzonderlijk met de rechtspersoon moeten regelen, omdat deze werkzaamheden niet uit het onderzoeksbudget kunnen worden betaald. Mijns inziens verdient het de voorkeur dat de Ondernemingskamer Aandachtspunt 3.11 in de huidige vormt schrapt, en in de daarvoor in aanmerking komende gevallen proactief beoordeelt of zij het wenselijk vindt dat de onderzoekers bemiddelen en, zo ja, dat in de onderzoeksopdracht opneemt.

Indien de onderzoekers een minnelijke regeling beproeven, moeten zij een aantal gedragsregels in acht nemen.

In de eerste plaats moeten zij hun onafhankelijkheid en onpartijdigheid bewaken, zoals vermeld in de toelichting op Aandachtspunt 3.11 sub 2. Dit betekent dat de onderzoekers partijen wel de voordelen van een schikking mogen schetsen, maar de uiteindelijke beslissing aan partijen moeten laten. Zij moeten zich niet als mediator opwerpen. Mediation veronderstelt dat de mediator neutraal is en geen macht over de partijen heeft,28 terwijl de onderzoekers uiteraard wel macht uitoefenen over de partijen. Zij mogen het feit dat een partij niet wenst te schikken niet ten nadele van die partij meewegen in hun oordeel. Wel kan ik mij voorstellen dat als partijen zelf hangende het onderzoek het initiatief nemen tot mediation, de onderzoekers de mediation faciliteren, bijvoorbeeld door het onderzoek tijdelijk stil te leggen of hun voorlopige bevindingen te bespreken met partijen en de door partijen benoemde mediator.29

In de tweede plaats moeten de onderzoekers, indien zij besluiten een schikking te beproeven, dit aan partijen mededelen en bespreken wat de consequenties daarvan voor het (verdere) verloop van het onderzoek zijn (zie de toelichting op Aandachtspunt 3.11 sub 2). De toelichting bepaalt niet wat die consequenties zijn en wat de onderzoekers dan met partijen zouden moeten bespreken. Mijns inziens wordt hiermee gedoeld op de gedragsregels die zij in acht moeten nemen.

In de derde plaats zouden de onderzoekers in het verslag niet moeten ingaan op de inhoud van de bemiddelingspoging en zich, zoals reeds gezegd, al helemaal moeten onthouden van een beoordeling van de opstelling van partijen in dit verband.

In de vierde plaats zouden de onderzoekers het vastleggen van de schikking bij voorkeur moeten overlaten aan (de advocaten van) partijen, of daarvoor een onafhankelijke derde (bijvoorbeeld een notaris of advocaat) moeten inschakelen. Alleen als dat om praktische redenen niet haalbaar zou zijn, zouden zij zichzelf daarmee moeten belasten.

Als partijen door bemiddeling van de onderzoekers een minnelijke regeling bereiken, dan moeten de onderzoekers de Ondernemingskamer daarvan op de hoogte stellen.30 De enquête kan namelijk niet door partijen zelf of de onderzoekers worden beëindigd. Dit kan alleen de Ondernemingskamer doen, op verzoek van een van de partijen.31 Deze regels zouden kunnen worden opgenomen in een volgende versie van de Aandachtspunten.