10.1.1 Bewijs van bestemmingswijziging

Zoals hiervoor reeds kort aan de orde is gesteld, is de wettelijke regeling ter zake van risicoverzwaring zeer specifiek en daardoor beperkt: zij geldt uitsluitend indien (a) een verzekerd gebouw, (b) aan groter brandgevaar wordt blootgesteld, (c) door de wijziging van een bestemming,1 terwijl (d) de verzekeraar het gebouw niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben verzekerd indien het zwaardere risico reeds voor het afsluiten van de verzekering had bestaan. Indien deze elementen zich voordoen, is de verzekeraar die zich op risicoverzwaring beroept, niet tot dekking gehouden. De bepaling is er daarmee één waarop de verzekeraar zich ter bevrijding van zijn betalingsverplichting beroept, zodat het - in lijn met art. 150 Rv -aan hem is om te stellen en te bewijzen dat van risicoverzwaring in de zin van art. 293 K (oud) sprake is. De Hoge Raad gaat daar ook vanuit in zijn arrest van 23 april 2004.2 In de aan de Hoge Raad voorgelegde zaak is in een als 'winkel (in kleding en snuisterijen)/woonhuis' verzekerd pand brand ontstaan. De verzekeraar heeft met een beroep op art. 293 K (oud) geweigerd de schade aan de verzekerde te vergoeden, omdat zich in de kelder van het verzekerde pand een hennepkwekerij bevond waardoor sprake was van een bestemmingswijziging die tot groter brandgevaar zou leiden.3De Hoge Raad overweegt:

De door de Hoge Raad in gedachtestreepjes gevangen (en door mij gecursiveerde) tussenzin, dat de verzekerde bestemming 'moet overeenstemmen' met de feitelijke bestemming ten tijde van het sluiten van de verzekering, doen de gedachten afdwalen naar het leerstuk van de verzwijging: ook daar speelt, net als bij dat van de risicoverzwaring, de samenhang tussen (feiten omtrent) het in het geding zijnde risico en de beslissing van de verzekeraar over acceptatie van dat risico. Bij beide leerstukken geldt een mededelingsplicht, met dat verschil dat die mededelingsplicht bij verzwijging vóór het sluiten van de verzekering geldt, waar dat bij risicoverzwaring (in die gevallen waar de wet dit regelt) juist tijdens de looptijd van de verzekering is.4 Het onderscheid lijkt daarmee duidelijk en vaak zal in een door verzekerde in te stellen vordering tot nakoming van de overeenkomst - gesteld dat verzekeraar zich op risicoverzwaring beroept - voor de beoordeling van het verweer van verzekeraar voldoende zijn de vaststelling dat de feitelijke bestemming een andere is dan de bestemming die partijen bij (het sluiten van de) overeenkomst aan het verzekerde object hebben toegekend. De aanname is daarbij - in lijn met de tussenzin van de Hoge Raad -dat deze feitelijke bestemming c.q. dit risico ten tijde van het sluiten van de overeenkomst niet al (in de ogen van verzekeringnemer althans) het onderwerp van verzekering vormde. Maar dat kan natuurlijk (zonder dat verzekeraar dat wist) net zo goed wél zo zijn. Niet uitgesloten is immers, dat op het moment dat (aspirant)verzekeringnemer zijn aanvraagformulier invulde, zich in de kelder van het pand al een hennepkwekerij bevond. Daarmee raken de feiten eerder het leerstuk van verzwijging dan dat van risicoverzwaring. Onder het oude recht maakte deze verwevenheid van feiten en toe te passen leerstukken in die zin weinig uit, dat de 'uitkomst' - ondanks dat de lijnen waarlangs hiertoe gekomen werd, andere waren5 - bij risicoverzwaring en verzwijging dezelfde was: verzekerde kreeg geen uitkering.6

In die gevallen waarin art. 293K (oud) toepassing behoudt, is dat naar huidig recht anders: ingeval sprake is van risicoverzwaring, leidt dit als gezegd (gewoon nog steeds) tot verval van dekking. Indien daarentegen sprake is van verzwijging, is er door het genuanceerde sanctiestelsel, nog slechts in twee gevallen geen uitkering verschuldigd, te weten indien de verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekering zou hebben afgesloten (7:930 lid 4) of indien is gehandeld met het opzet de verzekeraar te misleiden (7:930 lid 5). In de hier aan de orde zijnde casus van de hennepkwekerij zal een beroep op verzwijging niet tot een ander/gunstiger resultaat voor verzekerde leiden dan een beroep op risicoverzwaring, omdat niet goed voorstelbaar is dat verzekerde (enig) recht op uitkering heeft. Dat geldt zonder meer indien de verzekeringnemer met opzet tot misleiding niet aan zijn mededelingsplicht heeft voldaan.7 Het is voorts alleszins aannemelijk dat de verzekeraar bij kennis van de ware stand geen verzekering zou hebben gesloten.

Dit kan vanzelfsprekend anders zijn, indien het beroep op risicoverzwaring op een andere (duurzame8) bestemmingswijziging gebaseerd is. Ter illustratie een voorbeeld:9

Door verzekeringnemer is het pand dat hij bewoont verzekerd tegen (onder meer) brand. Als bestemming van de opstal is in de polis vastgelegd dat deze 'uitsluitend dient tot woonhuis'. Bij een brand raakt het verzekerde gebouw ernstig beschadigd en verzekeraar weigert dekking met een beroep op art. 293 K (oud). De weigering steunt, kort samengevat, erop dat het gebouw ten tijde van de brand behalve door verzekerde en zijn vrouw ook werd bewoond door vier huurders. Verzekeraar stelt dat het daardoor niet meer uitsluitend diende tot woonhuis, maar tot het uitoefenen van een kamerverhuurbedrijf, waardoor het brandgevaar aanzienlijk is toegenomen. Verzekeraar stelt dat wanneer deze bestemming al bij het aangaan van de verzekering had bestaan, hij het niet op dezelfde voorwaarden zou hebben verzekerd.

In een procedure tot nakoming van de verzekeringsovereenkomst stelt verzekeringnemer dat van enige risicoverzwaring geen sprake is omdat de woning bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst al (gedeeltelijk) verhuurd werd aan studenten. Verzekeringnemer heeft, zo stelt hij, bij het invullen van het aanvraagformulier aangegeven dat de bestemming van het pand 'het dienen tot woonhuis' was, omdat hij er zelf ook nog steeds in woonde.10 Verzekeringnemer stelt dat hij onder een kamerverhuurbedrijf een bedrijfsmatig en totaal verhuren van het pand verstaat. Dat gaat voor hem niet op, nu hij en zijn vrouw al sinds de kinderen het huis uit zijn (en dus ruim voordat deze verzekering gesloten werd) voor de gezelligheid studenten in huis hebben.

Tussen partijen staat wel vast dat van opzet geen sprake is. Bovendien, zo realiseert verzekeraar zich, zal hij het opzet tot misleiding bij het aangaan van de overeenkomst niet kunnen bewijzen, net zo min als hij het standpunt in kan nemen dat hij bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekering zou hebben afgesloten.

Hoe vertaalt dit alles zich nu (bewijsrechtelijk) in de procedure? Uitgangspunt bij de beoordeling van die vraag is dat het aan de rechter is om te oordelen over de door hem voorgelegde geschilpunten op basis van de door partijen gestelde feiten.11 In deze steunt de vordering van verzekerde erop dat er een overeenkomst is, dat zich een verzekerd voorval heeft voorgedaan en dat verzekeraar gehouden is tot betaling van de schade over te gaan. Verzekerde zal daarbij - in het licht van de verplichting om reeds bij dagvaarding in te gaan op de verweren van verzekeraar - stellen dat anders dan verzekeraar stelt, art. 293 K (oud) niet van toepassing is, omdat van wijziging van het risico geen sprake is: de woning was immers, zo stelt hij, reeds bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst al (voor het grootste gedeelte) verhuurd. Door dit feitelijk weerleggen van het verweer van verzekeraar is door verzekerde voldoende gesteld om het beroep op art. 293 K (oud) te kunnen beoordelen. Wat de beoordeling in deze bijzonder maakt, is dat de verzekerde in feite - door zelf aan te geven dat van een beroep op risicoverzwaring geen sprake kan zijn omdat het pand reeds sinds het aangaan van de overeenkomst verhuurd was - de verzekeraar een voorzet geeft voor een beroep op verzwijging. Niets staat verzekeraar in de weg om dit beroep op verzwijging (alsnog) te doen en in dat kader feiten en omstandigheden te stellen en - bij voldoende gemotiveerde betwisting door verzekerde - te bewijzen.12

De verplichtingen ten aanzien van de stelplicht en de eventuele bewijslast in het beroep op risicoverzwaring volgen binnen deze verwikkelingen mijns inziens (ook) nog steeds de hoofdregel: het is aan verzekeraar om bij

een voldoende gemotiveerde weerspreking van risicoverzwaring de feiten die daaraan ten grondslag liggen, te stellen en te bewijzen. Wel mag daarbij van verzekeringnemer verwacht worden dat deze zijn stellingen extra motiveert en bij zijn betwisting van de stellingen voldoende feitelijke gegevens verstrekt (zoals de namen van huurders of andere gegevens die het leveren van bewijs mogelijk maken); zie over de zgn. verzwaarde motiveringsplicht nader in 1.2.2.2.