III.5.3.5 Straftoemeting

Wanneer vaststaat dat aan alle voorwaarden voor strafbaarheid is voldaan, kan straf worden opgelegd. Bij die straftoemeting kunnen feiten en omstandigheden worden betrokken die geen voorwaarde voor veroordeling zijn. Moeten ook deze de sanctiehoogte funderende feiten en omstandigheden worden bewezen? Buiten twijfel staat dat het van belang is dat sanctiehoogte funderende feiten overeenstemmen met de waarheid. Niet alleen onterechte, maar ook disproportionele bestraffing is onwenselijk. Het recht op een eerlijk strafproces strekt zich dan ook tevens uit over de straftoemeting.1

Tomlin acht de bewijsdimensie onverkort van toepassing. Hij verdedigt dat de onschuldpresumptie in situaties van feitelijke onzekerheid de keuze voor underpunishment in plaats van overpunishment voorschrijft.2 Soortgelijk stelt Borst dat de feitenvaststelling ten behoeve van de straftoemeting aan de eisen van het Nederlandse bewijsrecht zou moeten voldoen, vanwege het belastende karakter van deze vaststellingen.3 Inderdaad kan de mate waarin straf wordt opgelegd in belangrijke mate afhangen van die feiten, zodat het risico dat onverdiende straf wordt ondergaan, niet denkbeeldig is. Zopfs onderscheidt om die reden tussen verzwarende omstandigheden en verzachtende omstandigheden en is van oordeel dat in dubio pro reo uitsluitend toepasselijk is op eerstgenoemde, omdat de omstandigheid in zo’n geval bijdraagt aan de negatieve statusverandering van de verdachte.4 Simmelink brengt daartegenin dat het “in het algemeen niet behoort tot de traditie om bij de straftoemeting en strafmotivering in het vonnis expliciet te onderscheiden tussen factoren die een verzwarende dan wel verlichtende rol hebben gespeeld bij de straftoemeting”.5 Dit probleem laat zich op een voor de verdachte gunstige manier oplossen. Denkbaar is om niet alleen van verzwarende omstandigheden te verlangen dat zij buiten redelijke twijfel staan, maar ook voor het niet-aannemen van verzachtende omstandigheden te vereisen dat over hun afwezigheid geen redelijke twijfel bestaat. Daarvoor pleit dat ook het al dan niet aannemen van verzachtende omstandigheden de strafhoogte bepaalt en daarmee de statusverandering van en de impact op het gestrafte individu.

Toch zijn er significante argumenten om de bewijsdimensie van de onschuldpresumptie op de voor de straftoemeting relevante feiten niet zonder meer van toepassing te achten, in elk geval voor zover deze feiten niet zelf ook een strafbaar feit opleveren.6 Een eerste in de onschuldpresumptie zelf besloten liggend argument is de meest gangbare formulering van het adagium: ‘eenieder wordt voor onschuldig gehouden, totdat het tegendeel is bewezen.’ Is die schuld eenmaal bewezen, dan lijkt de onschuldpresumptie, in elk geval met betrekking tot dat strafbare feit te hebben afgedaan.

Ook de belangrijkste grondslagen voor de bewijsdimensie gaan niet in dezelfde mate op voor in de straftoemeting te betrekken feitelijkheden. Eer men toekomt aan straftoemeting is reeds een strafbaar feit bewezen. De overheid heeft zijn recht in te grijpen in het leven van de betrokkene waargemaakt. Het bewijs van de beschuldiging, vormt de primaire grondslag waarop de straf vervolgens is gebaseerd. Bestraffing zonder grondslag dreigt dus niet. Belangrijke gevolgen van onterechte veroordeling, zoals de onterechte stigmatiserende werking ervan en de sociale uitsluiting die erop kan volgen, dreigen doorgaans niet langer. Wel bestaat nog steeds het risico dat een veroordeelde onterechte straf moet ondergaan. Het is echter de vraag of dat risico op te hoge bestraffing in het strafrecht evenzeer moet worden voorkomen als het risico op geheel onterechte bestraffing. Die vraag is vooral prangend omdat daar tegenover steeds een risico staat dat daders met te weinig straf wegkomen. Anders gezegd: Betwijfelbaar is of men het offer dat erin bestaat dat daders te licht bestraft worden bereid is te brengen ten faveure van het belang dat andere daders niet te zwaar bestraft worden, en zo ja, of men tot dat offer ook in dezelfde mate bereid is, waar geen bestraffing van onschuldigen op het spel staat. Ter vergelijking: de idee van ‘straf naar de mate van schuld’ krijgt niet dezelfde brede erkenning en is niet in dezelfde mate in het positieve recht verankerd als het adagium ‘geen straf zonder schuld’.7

Daar komt nog een praktisch argument bij. In het strafproces staan nu eenmaal de schuldvragen centraal. Zowel in het vooronderzoek als ter terechtzitting gaat daarnaar verreweg de meeste aandacht uit. Al zou men zich uitsluitend interesseren voor het eindresultaat van de strafzaak zoals dit in de strafhoogte tot uitdrukking komt, dan nog is deze focus vermoedelijk terecht nu het delict zelf en de omstandigheden waaronder dat is begaan niet alleen de primaire grondslag van maar ook de belangrijkste indicatie voor de straf vormen. Onverkorte toepassing van de bewijsdimensie op de straftoemeting zou ertoe nopen te investeren in de waarheidsvinding met betrekking tot de voor de straftoemeting relevante feiten. Die capaciteit moet ergens vandaan komen. De kans is groot dat die investering ten koste gaat van de waarheidsvinding met betrekking tot de schuldvragen.

Al met al zou toepasselijkheid van de bewijsdimensie kunnen bijdragen aan het voorkomen van te hoge straffen, maar verzetten meerdere argumenten zich tegen onverkorte toepassing op de straftoemeting van dit aspect van het recht op een eerlijk proces. Het verbaast in zoverre niet dat het recht op een eerlijk proces op de straftoemeting weliswaar van toepassing is, maar daarvoor inhoudelijk niet steeds dezelfde consequenties heeft, als voor het onderzoek naar de schuldvragen.8