Bewijsrechtelijke verhoudingen verzekeringsrecht (Verzekeringsrecht) 2008/4.3.3:4.3.3 Opzet tot misleiding bij verzwijging

Bewijsrechtelijke verhoudingen verzekeringsrecht (Verzekeringsrecht) 2008/4.3.3

4.3.3 Opzet tot misleiding bij verzwijging

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Onder het opzet de verzekeraar te misleiden, is blijkens de Kamerstukken te verstaan het opzet de verzekeraar te bewegen een overeenkomst aan te gaan die hij anders in het geheel niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten.1 Over (de mogelijkheden om te komen tot) het bewijs van opzet als grond voor opzegging van de verzekeringsovereenkomst ontbreekt vooralsnog jurisprudentie. Dat laat zich verklaren door het feit dat 'opzet' onder de oude verzwijgingsregeling geen grond was voor het inroepen van de vernietiging van de verzekeringsovereenkomst als zodanig.2 Wel is er jurisprudentie met betrekking tot (het bewijs van) opzet tot misleiding op het terrein van de verzwijging in het kader van een beroep op de zgn. bekendheidsclausule3 en bij de hantering van de vragenlijst.4 Ik ga daarop hieronder nader in.

Bewijs van opzet tot misleiding op basis van vermoedens

Of een verzekeringnemer in een bepaald geval het opzet heeft gehad de verzekeraar te bewegen een overeenkomst aan te gaan die hij anders in het geheel niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten, kan, wanneer hij dit niet zelf erkent, feitelijk alleen worden aangetoond met behulp van vermoedens, te putten uit de omstandigheden van het geval. In haar conclusie voor het arrest Hoge Raad van 3 februari 1984 noemt A-G Biegman-Hartogh als zodanige omstandigheden 'bijvoorbeeld de kennis van het verzekeringsrecht die een partij, gezien zijn ontwikkeling en beroep, kan bezitten5 of diens financiële omstandigheden, enz.'

Ook kan een rol spelen de manier waarop de verzekering tot stand gekomen is, met name indien daaraan ten grondslag ligt een door de verzekeringnemer in te vullen vragenlijst: wanneer de verzekeraar gebruik maakt van eenduidige en scherp omlijnde vragen, die geen enkele ruimte laten voor de stelling van de verzekeringnemer dat hij in redelijkheid de reikwijdte daarvan zodanig mocht opvatten dat de in het geding zijnde feiten en/of omstandigheden daaronder niet vielen, lijkt er eveneens nauwelijks of geen ruimte voor een verschoonbare onjuiste of onvolledige beantwoor-ding.6 Verdedigbaar is dat uit de omstandigheid dat de verzekerde desondanks de vragen onjuist of onvolledig heeft ingevuld, de rechter voorshands - behoudens tegenbewijs - afleidt dat de verzekerde de bedoeling heeft gehad zich daardoor een verzekering te verschaffen die hij anders niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben verkregen.

Wel zij hier benadrukt dat de rechter bij de weging van al hetgeen de verzekeraar in dit kader stelt en ter onderbouwing aanvoert, zich ervan bewust moet zijn dat de verzekeraar hier een bijzonder eigen belang heeft bij een beroep op opzet tot misleiding: alleen dan (en in het geval hij de verzekering bij kennis van de ware stand van zaken in het geheel niet zou hebben gesloten) heeft hij immers het recht om bij niet-nakoming van de mededelingsplicht de overeenkomst op te zeggen en kan hij de verzekerde elk recht op uitkering ontzeggen.

Het bewijs van opzet tot misleiding in de praktijk

Het spreekt voor zich dat de vraag of sprake is van opzettelijke verzwijging in de praktijk beantwoord dient te worden aan de hand van de omstandigheden van het geval.7 Uitspraken op dit terrein zijn schaars en voldoen niet steeds aan wat te verwachten zou zijn bij de hantering van 'een constructie van opzet tot misleiding op basis van vermoedens'. Integendeel zelfs: in die gevallen waarin geoordeeld wordt dat 'sprake is van' opzettelijke verzwijging, komt dat oordeel (zonder dat een mogelijkheid tot het leveren van tegenbewijs geboden wordt) vaak rauwelijks uit de lucht vallen door een opsomming te geven van de in de procedure vastgestelde feiten en omstandigheden.

Illustratief is het arrest van het Hof Den Haag van 6 april 1984.8 In dat arrest speelde een rol dat een zelfstandige - in opdracht van en namens verzekerde handelende - tussenpersoon (zekere Van Beek) ten tijde van het onderbrengen van het risico bij een nieuwe verzekeraar bekend was met een eerdere brandschade. Ook was hij ermee bekend dat die schade toen nog niet was hersteld. Desalniettemin heeft hij deze eerdere brandschade bij het sluiten van de overeenkomst niet op enige wijze ter sprake gebracht. Het hof overwoog:

'Van Beek & Co was ten tijde van het sluiten van de verzekeringsovereenkomst op 15 augustus 1979 bekend met de brandschade van 23 maart 1979 aan het verzekerde object alsook met het feit, dat het expertiserapport, waaruit de onderverzekering bleek, betrekking had op die brandschade en dat door deze schade de onderverzekering aan het licht was gekomen; zij had deze omstandigheden spontaan aan Schlencker (de 'nieuw' tekenende verzekeraar, NvT) moeten mededelen en kon niet volstaan met de enkele mededeling, dat er een expertiserapport bestond waaruit onderverzekering van het pand bleek.

Immers is aannemelijk, dat Van Beek & Co middels het aan haar op 6 juni 1979 al toegezonden expertiserapport op de hoogte was van de ernst en de omvang van die brandschade, en zulks is te meer aannemelijk, waar het hier een omvangrijke brandschade betrof, waarvan er bij het - naar verhouding niet zo grote - assurantiekantoor Van Beek & Co maar weinig voorkwamen.

(... )

In september 1979 heeft Van Beek & Co evenmin bij gelegenheid van een gesprek met Schlencker van die brandschade en/of de omvang daarvan enige mededeling gedaan; ook in januari 1980, terwijl zij toen al geruime tijd volledig op de hoogte was van de ernst en de omvang van die brandschade, heeft Van Beek & Co naar aanleiding van opmerkingen van Schlencker over de sluitnota kennelijk slechts medegedeeld, dat Tollenaar & Wegener (één van de bestaande verzekeraars, die zijn aandeel na het vallen van de eerste - door Van Beek gebagatelliseerde - schade wilde verlagen, NvT) indertijd schade in verband met het betrokken object had vergoed, zonder nadere mededelingen omtrent de aard en omvang van die schade, waarbij zij desgevraagd bovendien die schade als irrelevant heeft afgedaan.

Uit voormelde omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, leidt het hof af, dat Van Beek & Co de omstandigheid van de brandschade, welke zij verplicht was mede te delen bij het sluiten van de verzekeringsovereenkomst, opzettelijk heeft verzwegen; dit is te meer laakbaar, waar bij een verzekering als de onderhavige op condities van de Rotterdamse Beurs Brandpolis niet met een aanvraagformulier pleegt te worden gewerkt en zo'n verzekering hoofdzakelijk tot stand pleegt te komen middels (telefonische) contacten tussen enerzijds de terzake kundige assurantie-tussenpersoon en anderzijds de acceptant van de verzekeraar, en - voor wat betreft het onderhavige geval - daarenboven nog op basis van een reeds jarenlang over en weer in elkaar gesteld vertrouwen.'9

Bij bestudering van de overwegingen van het hof valt op dat de omstandigheid dat de verzwijging heeft plaatsgehad door een in de verzekeringsbranche werkzaam en terzake deskundig tussenpersoon bij de constructie van het opzet geen - expliciete - rol speelt.10 Mijns inziens rechtvaardigde juist de omstandigheid dat de deskundige tussenpersoon het (in de woorden van het hof:) 'op zich geenszins futiele of van genoegzaam belang ontblote feit dat het verzekerde pand niet lang tevoren brandschade van aanzienlijke omvang had opgelopen', had verzwegen, om aan het bewijs van opzet minder strenge eisen te stellen en om daarin, in samenhang met de andere omstandigheden van een geval, uit te gaan van het vermoeden van opzet. Het hof kiest daarvoor niet, maar gebruikt de omstandigheid dat Van Beek 'in de verzekeringsbranche werkzaam en terzake deskundig' is, uitsluitend om het kenbaarheidsvereiste in te vullen, door te overwegen:

'Waar het hier een brandverzekering betreft, waarin Schlencker voor een bedrag van f 300 000 zou participeren, was het op zich geenszins futiele of van genoegzaam belang ontblote feit, dat het verzekerde pand niet lang tevoren brandschade van aanzienlijke omvang had opgelopen van belang voor de beoordeling van het risico van brand bij het sluiten van de onderhavige overeenkomst op 15 augustus 1979, en aldus een omstandigheid van zodanige aard, dat Schlencker indien zij daarvan kennis had gedragen - als redelijk handelend verzekeraar - de verzekeringsovereenkomst niet althans niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten; Van Beek & Co had als in de verzekeringsbranche werkzaam en terzake deskundig zulks kunnen en moeten weten, althans begrijpen.'

Van het arrest van het hof is cassatie ingesteld, hetgeen heeft geleid tot het arrest van de Hoge Raad van 28 februari 1986.11 Het feitelijk karakter toont zich hierin dat in die procedure door de verzekeringnemer geen middel tegen de door het hof geconstrueerde opzet is opgesteld.

Een uitzondering op de hierboven aangegeven rechterlijke praktijk vormt de uitspraak van de Rechtbank Den Haag van 13 februari 1985. Hierin hanteert de rechter in het kader van het door de verzekeraar gestelde opzet tot misleiding aan de zijde van de verzekeringnemer wel het middel van het rechterlijk vermoeden, zij het indirect:

'Indien komt vast te staan dat eiseres, zoals gedaagde heeft gesteld doch eiseres heeft betwist, inderdaad met de fa. Emri als facade optrad voor de (economisch gezien) eenmanszaak van haar echtgenoot, dit in verband met zijn justitieel verleden, kan worden aangenomen dat zij dit bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst niet aan gedaagde heeft medegedeeld met de bedoeling zich daardoor een verzekering te verschaffen die de verzekeraar, zo hij met die omstandigheden bekend zou zijn geweest, niet of niet onder dezelfde voorwaarden gesloten zou hebben.

Het door eiseres erkende faillissementsverleden van haar echtgenoot en diens, eveneens door haar erkende, nog openstaande schulden aan de bedrijfsvereniging en een bank rechtvaardigen reeds het vermoeden dat de fa. Emri, waarvan eiseres medevennoot is, inderdaad diende als dekmantel voor de handelsactiviteiten van haar echtgenoot, dit om het verhaalsrecht van de bedrijfsvereniging en de betreffende bank te frustreren.'12

Eiseres is vervolgens, ter weerlegging van dit vermoeden, toegelaten tot tegenbewijs.

Op zichzelf is de invulling die blijkens het voorgaande in de praktijk gegeven wordt, er één die aansluit bij de roep om aan het bewijs van het opzet - om de beoogde bescherming niet illusoir te maken - geen al te zware eisen te stellen.13 Immers opzet kan, als innerlijke geestelijke gedrevenheid, feitelijk toch uitsluitend komen vast te staan door erkenning. Maar de vraag rijst waarom in de jurisprudentie gekozen wordt voor de verstrekkende oplossing om in feite opzet tot misleiden zonder meer uit de feiten en omstandigheden af te leiden en niet voor de mijns ziens meer passende alternatieve oplossing van een op de omstandigheden van het geval gebaseerd (weerlegbaar) vermoeden van opzet.

Het is interessant om te zien of ook onder het nieuwe, thans geldende recht, waarin opzet meer betekenis toekomt in die zin dat zij één van de (nog slechts) twee mogelijkheden tot opzegging van de overeenkomst danwel niet verschuldigd zijn van uitkering is, de lijn van het zonder meer aannemen van opzet zal worden voortgezet.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.