3.3.6 Overig

Synthetische belangen kunnen ook worden gebruikt voor het bereiken van de 95%-drempel voor een uitkoop van minderheidsaandeelhouders. In de Duitse Lindner-zaak leende een aandeelhouder met een belang van ongeveer 62,59% in Kommanditgesellschaft auf Aktien Lindner Holding KGaA nog eens ongeveer 33,52% aan aandelen. (Hij leende die overigens van door familiebanden verbonden andere aandeelhouders.) Aldus bereikte hij de 95%-grens benodigd voor het aandeelhoudersbesluit tot overdracht van de aandelen van de minderheidsaandeelhouders tegen betaling onder artikel 327a AktG. Minderheidsaandeelhouders verzetten zich, maar het Bundesgerichtshof wees hun bezwaren van de hand. Bij de vaststelling of de 95%- grens is gehaald, moet worden uitgegaan van het formele aandeelhoudersbegrip, dus met inbegrip van de door securities lending verworven aandelen. Van misbruik van recht door de grootaandeelhouder was geen sprake, ook al hadden de uitleners van de aandelen nog verbintenisrechtelijke aanspraken jegens de inlenende grootaandeelhouder.1 Naar Nederlands recht zou een uitkoop in dit geval niet mogelijk zijn geweest. De artikelen 2:92a/201a en 359c BW stellen als voorwaarde dat de uitkoper voor eigen rekening 95% van het geplaatste kapitaal verschaft. De inlener van aandelen is ten aanzien van de geleende aandelen geen risicodragend kapitaalverschaffer; het economisch belang blijft immers bij de uitlener, zie paragraaf 2.5.1. Net als een stichting administratiekantoor kan hij geen uitkoopvordering instellen.2

Raaijmakers beschrijft meer mogelijkheden voor controversieel gebruik van synthetische belangen met het oog op vennootschapsrechtelijke regels zoals voor het bereiken van bepaalde procentuele grenzen voor het bijeenroepen van een aandeelhoudersvergadering, het agenderingsrecht, uitkoop, het enquêterecht of het blokkeren van een fusie.3 Daarvan geeft hij echter geen praktijkvoorbeelden. Ook valt te denken aan het omzeilen van kapitaalbeschermingsregels ten aanzien van het nemen of verkrijgen van eigen aandelen. Met behulp van synthetische belangen kan een vennootschap een economisch maar geen juridisch belang in eigen aandelen verwerven. Een voorbeeld is de inkoop bij de net genoemde beschermingsmaatregel van het Hongaarse MOL.

Synthetische belangen kunnen voorts worden gebruikt bij naar marktmanipulatie neigende speculatievormen. Negatief in het nieuws komt regelmatig short selling. Het op grote schaal verkopen van aandelen leidt naar verwachting tot koersdalingen. Een short seller kan daarop speculeren. Het effect wordt versterkt bij naked short selling, de variant waarbij de short seller aandelen verkoopt die hij niet heeft ingeleend. Hij kan niet leveren, tenzij hij tijdig (binnen de leveringstermijn) soortgelijke aandelen alsnog koopt. Zonder de inlening – waarvan de omvang in verband staat met het geplaatste kapitaal – is er geen beperking op het aantal te verkopen aan delen, zodat op veel grotere schaal kan worden verkocht. Dat kan de koers van het aandeel kunstmatig doen dalen. Er zijn aanwijzingen dat dit (in de Verenigde Staten) met enige regelmaat gebeurt, waarbij speculanten worden gefaciliteerd door banken (brokers) die speculanten, hun wederpartijen, toestaan een failure to deliver of kortweg fail te begaan indien het alsnog leveren van de aandelen niet mogelijk of te duur is. Zo kunnen ook aandelen die moeilijk in te lenen zijn, op grote schaal worden ‘geshort’.4