3.3.5 Beschermingsmaatregel

Ook vennootschappen zelf kunnen onder omstandigheden gebruik maken van synthetische belangen, als beschermingsmechanisme. Eigenlijk gaat het daarbij om een specifieke manier van empty voting. Denkbaar is immers dat een bevriende partij aandelen verwerft in de vennootschap en op die aandelen kan stemmen, terwijl het economische belang bij die aandelen niet bij die partij berust maar bij de vennootschap zelf, bijvoorbeeld via een swap. De bevriende partij, bijvoorbeeld een bank, zal om informele redenen of eigen belangen vermoedelijk stemmen zoals de vennootschap wenselijk acht.1 Deze variant van ‘soft parking’ heeft economisch trekken van inkoop van aandelen, maar de vennootschap verwerft geen eigen aandelen, althans niet meteen. De inkoopregels gelden daarom niet. (Inkoop zou ook geen zin hebben; op eigen aandelen mag de vennootschap immers niet stemmen, artikel 2:118 lid 7 en 228 lid 6 BW.) De voorbeelden van dit gebruik van synthetische belangen komen uit het buitenland. Naar Nederlands recht zijn dergelijke beschermingsmaatregelen voor NV’s niet mogelijk gelet op het steunverbod van artikel 2:98c BW. Immers, als een vennootschap in deze context het economische belang bij de aandelen verwerft, dan zal dat kunnen worden aangemerkt als het geven van een koersgarantie of het zich sterk maken of voor anderen verbinden met het oog op het nemen of verkrijgen door anderen van aandelen in het kapitaal, in de zin van dat artikel. Nu het corresponderende artikel 2:207c BW is vervallen, bestaat bij de BV de mogelijkheid mijns inziens in beginsel wel, al zijn beschermingsmaatregelen daar, gelet op het beperkte aantal beursgenoteerde BV’s,2 vooralsnog niet erg relevant. Ik merk nog op dat het verwerven van de aandelen door een bevriende partij, net als inkoop, een koersopdrijvend effect heeft, hetgeen de effectiviteit als beschermingsmaatregel vergroot. Dat geldt alleen als de aandelen in de markt worden verworven en niet van de vennootschap zelf, door uitgifte, verkoop van eigen aandelen of securities lending van eigen aandelen. Bovendien leidt deze soft parking strategie ertoe dat naar verhouding op meer aandelen conform de wensen van de vennootschap wordt gestemd dan wanneer eenzelfde aantal aandelen als thans wordt geparkeerd, door de vennootschap zou zijn ingekocht. De soft parking strategie heeft ook trekken van de zogenoemde ‘white squire’ verdediging, waarbij een bevriende partij een significant minderheidsbelang verwerft ter afwering van een vijandige overnamepoging. Echter, waar het vinden van een ‘white squire’ die zelf het economisch risico loopt veel tijd kan vergen, gaat het vinden van een bevriende partij die geen economisch risico loopt, allicht sneller. Als middel om het synthetische belang te creëren kan een swap of securities lending worden gebruikt, maar denkbaar is ook dat een forward transactie wordt gesloten. De vennootschap kan met een grote aandeelhouder overeenkomen op termijn, bijvoorbeeld na een belangrijke stemming in de aandeelhoudersvergadering, aandelen van de grote aandeelhouder in te kopen. Die aandeelhouder zal geneigd zijn te stemmen zoals de vennootschap wenst. Hu en Black wijzen onder meer op de inkooptransacties door de Hongaarse vennootschap MOL gevolgd door securities lending aan twee banken, ter afwering van een bod door haar Oostenrijkse concurrent OMV, in 2007.3