6.5.4 Reikwijdte van de bevoegdheid tot het geven van bevelen

Artikel 2:352 BW biedt de onderzoekers de mogelijkheid om een bevel van de raadsheer-commissaris uit te lokken om het hun in artikel 2:351 BW toegekende inzagerecht af te dwingen. Alleen de onderzoekers kunnen dat bevel van de raadsheer- commissaris uitlokken. De verzoeker tot de enquête of eventuele belanghebbenden kunnen dit niet.1

De bevoegdheid van de raadsheer-commissaris is ruim. Hij kan alle bevelen geven die de omstandigheden nodig maken. Zijn bevoegdheid is niet beperkt tot het gelasten van nakoming van het inzagerecht. Ieder bevel dat nodig is om de uitoefening van het inzagerecht mogelijk te maken kan worden gegeven. Indien bijvoorbeeld een boekhouder die de administratie van de rechtspersoon onder zich heeft, een beroep doet op een opschortingsrecht, kan de raadsheer-commissaris de rechtspersoon bevelen de rekening van de boekhouder te betalen, zodat deze de administratie aan de onderzoekers ter inzage kan geven. Het bevel kan, zoals uit de hierna vermelde jurisprudentie blijkt, ook aan anderen dan de rechtspersoon worden gegeven.

De medewerkingsplicht van de rechtspersoon is niet beperkt is tot het meewerken aan het inzagerecht. De rechtspersoon heeft een algemene verplichting tot medewerking aan het onderzoek.2 Mijns inziens zou de procedure als bedoeld in artikel 2:352 BW ook kunnen worden gebruikt om deze medewerkingsplicht af te dwingen.3 De strekking van deze bepaling brengt dit mee. Verder kan het inzagerecht niet alleen worden afgedwongen van de rechtspersoon die voorwerp is van het onderzoek, maar ook van de nauw verbonden rechtspersoon als bedoeld in artikel 2:351 lid 2 BW. Indien de raadsheer-commissaris een last tot binnentreden geeft, machtigt dit de onderzoeker en de sterke arm echter niet zonder meer tot binnentreden. Op grond van artikel 2 lid 1 jo. 3 lid 2 Algemene wet op het binnentreden is daartoe ook een machtiging van de burgemeester vereist.4

In de Global Green-zaak kreeg noch de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder, noch de onderzoeker toegang tot de administratie van de rechtspersoon, welke zich, vermoedelijk, bevond in de woning van de echtgenote van de aandeelhouder/oprichter van Global Green, de woning van zijn zoon, die de voormalig bestuurder van Global Green was, en op het kantooradres van de vennootschap. De door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder verzocht de voorzitter van de Ondernemingskamer vervolgens mede namens de onderzoeker de voormaligebestuurder van Global Green en zijn vader te veroordelen alle boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van de vennootschap welke zij in hun bezit hadden, aan de onderzoeker te (doen) tonen, alsmede de openbare macht op te dragen om voor zover nodig bijstand te verlenen en de last te geven om de twee woningen, alsmede het kantoor van de vennootschap binnen te treden. Dit verzoek heeft de voorzitter toegewezen.5 Het bevel tot afgifte van de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers gaf de voorzitter dus niet alleen aan de voormalige bestuurder van de rechtspersoon, maar ook aan diens vader, die als aandeelhouder kennelijk een grote vinger in de pap had. De last om een woning binnen te treden beperkte zich dus niet tot het woonhuis van de voormalige bestuurder, maar zag ook op het woonhuis van een derde, zijn moeder. Beide beslissingen komen mij juist voor.6

In de KPNQwest-zaak heeft de voorzitter van de Ondernemingskamer twee beschikkingen op verzoeken ex artikel 2:352 BW gegeven. In hun eerste verzoek verzochten de onderzoekers de voorzitter van de Ondernemingskamer om op grond van artikel 2:352 lid 1 BW KPNQwest en haar curatoren te bevelen hun in deze zaak onbelemmerde en onvoorwaardelijke inzage te geven in onder meer de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van KPNQwest waarvan de onderzoekers de kennisneming tot een juiste vervulling van hun taak nodig achtten.7 Tegen deze beschikking werd door belanghebbenden (niet door de rechtspersoon of de curatoren) cassatieberoep ingesteld, dat de Hoge Raad heeft verworpen.8 Over de strekking van het verzoek tot het geven van een bevel tot medewerking overwoog de Hoge Raad het volgende. Artikel 2:352 lid 1 BW geeft aan de voorzitter van de Ondernemingskamer9 de bevoegdheid desverzocht de daarin bedoelde bevelen te geven die strekken ter handhaving van de in artikel 2:351 BW aan de onderzoekers ter vervulling van hun onderzoekstaak verleende rechten en bevoegdheden. Dit een en ander brengt mee dat deze personen (de onderzoekers) zich op een eenvoudige en snelle wijze tot de voorzitter moeten kunnen wenden ter verkrijging van een dergelijk bevel. De aard van het verzoek tot deze ordemaatregel noopt, aldus de Hoge Raad, in het algemeen niet tot een beslissing over geschilpunten en rechtvaardigt een informele procedure, waarin alleen de noodzaak van het bevel in verband met de omvang van de verplichting tot medewerking aan het verschaffen van gegevens eventueel ter discussie kan staan. De beslissing van de Hoge Raad is, denk ik, sterk beïnvloed door de omstandigheid dat het cassatieberoep niet was ingesteld door degenen tegen wie het bevel zich richtte, maar door belanghebbenden en dat het beroep een processuele en niet een inhoudelijke insteek had. Er zijn echter verweren denkbaar die wel een meer inhoudelijke beoordeling van het verzoek rechtvaardigen. Indien bijvoorbeeld aan het verzoek een geschil tussen de onderzoekers en de rechtspersoon (of derden) ten grondslag ligt over de vraag of de toewijsbaarheid van het verzoek niet moet afstuiten op de beperkingen die de onderzoekers bij de uitoefening van hun inzagerecht in acht moeten nemen,10 dan is er mijns inziens geen sprake van een verzoek tot het treffen van een ordemaatregel dat summier kan worden behandeld. Hetzelfde geldt indien het verzoek zich richt jegens een derde. Ook de aard van het verzochte kan meebrengen dat van een verzoek tot het treffen van een ordemaatregel geen sprake is.11

In de KPNQwest-enquête hebben de onderzoekers nog een tweede verzoek tot het geven van een bevel tot medewerking gedaan. Zij verzochten de voorzitter van de Ondernemingskamer, kort samengevat, de voormalige accountants van KPNQwest te bevelen (i) de onderzoekers inlichtingen te verschaffen over onder meer hun bevindingen bij de controle van de jaarrekening en kwartaalcijfers en (ii) de onderzoekers in staat te stellen alle van KPNQwest afkomstige bescheiden en gegevensdragers die met het sub (i) verzochte samenhingen, te raadplegen alsmede de processen-verbaal van de faillissementsverhoren in het faillissement van KPNQwest. De voorzitter heeft het verzoek gedeeltelijk toegewezen en de voormalige accountants veroordeeld de onderzoekers onbelemmerd en onvoorwaardelijk inzage te geven in alle van KPNQwest afkomstige boeken, bescheiden en andere gegevensdragers waarover zij beschikten.12 Het dictum van deze beslissing lijkt mij juist, maar de motivering daarvan had duidelijker gekund. De voorzitter van de Ondernemingskamer was mijns inziens niet bevoegd de accountants te bevelen inlichtingen te verschaffen.13 Verder had de voorzitter van de Ondernemingskamer mijns inziens uitdrukkelijk moeten overwegen dat het bevel tot het verstrekken van inzage in boeken en bescheiden beperkt zou worden tot de boeken en bescheiden die van KPNQwest afkomstig waren, en zich niet zou uitstrekken tot de processen-verbaal van faillissementsverhoor, die immers geen van KPNQwest afkomstige bescheiden waren.

In dit verband wijs ik op een door de Ondernemingskamer getroffen onmiddellijke voorziening in de zaak-Leaderland c.s. In deze zaak heeft zij een aandeelhouder van de vennootschap op straffe van een dwangsom bevolen om binnen een week na betekening van de beschikking de volledige administratie (als bedoeld in artikel 2:10 BW) van de vennootschap vanaf 1 januari 2012 te doen toekomen aan de door de Ondernemingskamer bij wege van onmiddellijke voorziening benoemde bestuurder.14 Dit bevel had ook door de raadsheer-commissaris kunnen worden gegeven. Ik meen dat het bepaalde in artikel 2:352 BW niet meebrengt dat de raadsheer- commissaris exclusief bevoegd is deze bevelen te geven en de Ondernemingskamer zelf dat niet zou mogen in een andere, al dan niet door de onderzoekers geïnitieerde, procedure.15

Sinds de inwerkingtreding van de Wet aanpassing enquêterecht heeft de raadsheer-commissaris twee keer een bevel als bedoeld in artikel 2:352 BW gegeven, beide in de Xeikon-enquête.16 De eerste beschikking heb ik hiervoor reeds besproken.17 In de tweede beschikking ging het geschil over de vraag of de informatie, die de onderzoeker Bij Xeikon had opgevraagd, nodig was voor de uitvoering van de onderzoeksopdracht. De raadsheer-commissaris oordeelde dat dat het geval was, en beval Xeikon deze informatie aan de onderzoekers ter beschikking te stellen.