Openbaarmaking van koersgevoelige informatie (VDHI nr. 107) 2011/8.4.5:8.4.5 Selectieve openbaarmaking: doelbewust of niet doelbewust?

Openbaarmaking van koersgevoelige informatie (VDHI nr. 107) 2011/8.4.5

8.4.5 Selectieve openbaarmaking: doelbewust of niet doelbewust?

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Zoals eerder aangegeven, is de timing van de bijzondere openbaarmakingsplicht van de uitgevende instelling in vervolg op een selectieve openbaarmaking van koersgevoelige informatie aan een derde, afhankelijk gesteld van de vraag of de informatieverstrekking door de (vertegenwoordiger van de) uitgevende instelling al dan niet doelbewust heeft plaatsgevonden (art. 5:25i lid 5 Wft). In de wetsgeschiedenis wordt geen nadere toelichting gegeven op de aan deze begrippen toekomende betekenis.1

Aangenomen mag worden dat bij de uitleg van deze begrippen relevant zal zijn met welk bewustzijn de desbetreffende informatie aan een derde wordt verstrekt. Weet de uitgevende instelling of haar vertegenwoordiger dat de informatie koersgevoelig is als bedoeld in art. 5:25i lid 2 j° art. 5:53 lid 1 Wft, dan zal die informatie doelbewust zijn verstrekt. Hetzelfde dient mijns inziens te gelden indien de uitgevende instelling (of haar vertegenwoordiger) geweten moet hebben dat koersgevoelige informatie werd verstrekt. Het bewustzijn van de betrokkene dient gericht te zijn op de essentiële bestanddelen van het begrip 'koersgevoelige informatie', dat wil zeggen: dat de op de uitgevende instelling betrekking hebbende informatie nog niet eerder openbaar is gemaakt en bovendien koersgevoelig is.

Deze maatstaf wordt ook in Regulation FD gehanteerd: "A selective disclosure of material nonpublic information is "intentional" when the person making the disclosure either knows, or is reckless in not knowing, that the information he or she is communicating is both material and non-public."2 De SEC heeft nog verduidelijkt dat bij een beoordeling of aan de bijzondere openbaarmakingsplicht van Regulation FD is voldaan alle feiten en omstandigheden van het geval betrokken dienen te worden. Zo zal bij een spontane beantwoording door een bestuurder van een niet verwachte vraag tijdens een persconferentie minder snel worden aangenomen dat de informatie doelbewust is verstrekt dan bij een voorbereide schriftelijke verklaring. Ook zal een patroon van eerder gemaakte verkeerde inschattingen van het koersgevoelige karakter van informatie een uitgevende instelling niet spoedig kunnen vrijpleiten.3

Naar mijn oordeel is voor een niet-doelbewuste informatieverstrekking vereist dat de betrokken functionaris van de uitgevende instelling verontschuldigbaar niet op de hoogte is van het koersgevoelige karakter van de aan een derde verstrekte informatie. Een voorbeeld daarvan is dat een functionaris van de uitgevende instelling te goeder trouw meende dat de bewuste informatie niet koersgevoelig was of dat de informatie al eerder door de uitgevende instelling openbaar was gemaakt. Daarvan zal bijvoorbeeld ook sprake kunnen zijn bij een heuse slip of the tongue van een bestuurder tijdens een analistenpresentatie of een roadshow. Mij dunkt dat voor het kunnen toepassen van de tweede zin van art. 5:25i lid 5 Wft ten minste een gearticuleerd beroep van (een vertegenwoordiger van) de uitgevende instelling daarop vereist is.

De AFM heeft zich nog niet uitgelaten over de maatstaven die zij zal hanteren voor een doelbewuste onderscheidenlijk een niet-doelbewuste selectieve openbaarmaking van koersgevoelige informatie als bedoeld in art. 5:25i lid 5 Wft. Uit de navolgende voorvallen zou wellicht enige lering kunnen worden getrokken.

In een geval heeft de CEO van Getronics naar aanleiding van de publicatie van de kwartaalcijfers op 3 november 2005 in antwoord op vragen van een persbureau meer informatie gegeven over de kwaliteit van het resultaat dan in het eerder uitgebrachte persbericht stond. Getronics heeft daarop een aanvullend persbericht uitgegeven met gedetailleerdere informatie over het resultaat.4 Het tweede persbericht bestaat uit drie alinea's waarvan de laatste twee al in het eerdere persbericht voorkwamen. De eerste alinea van het tweede persbericht vermeldt: "This result reflects certain items that are uniquely related to 2005, such as integration expenses for the acquisition of PinkRoccade and one-off financial expenses with the Cumulative Preference Shareholders. Excluding these one-off financial expenses and acquisitions integration expenses, the net results of Getronics in the first nine months of 2005 have been positive." Een dergelijke aanvullende toelichting op de resultaten lijkt mij uiterst relevante informatie voor een goed begrip van de financiële situatie waarin Getronics zich ten tijde van de mededeling bevindt en in de nabije toekomst zal bevinden.

De CEO van ASML heeft op 19 april 2006 tijdens een teleconferentie naar aanleiding van de kwartaalcijfers de in een persbericht vermelde prognose van een "significant sales growth in Q2 2006" cijfermatig uitgedrukt. Later op de dag is door ASML een herzien persbericht uitgegeven met de vermelding dat "a sales growth of at least 10 percent" werd verwacht.

De CEO van AND zou op 19 april 2006 een journalist van een persbureau gemeld hebben dat het softwarebedrijf in 2006 "verwacht" zwarte cijfers te schrijven. In een eerder die dag uitgebracht persbericht had AND gemeld dat het nog te vroeg was om een concrete voorspelling te doen over omzet en resultaat in 2006. Vervolgens meldde AND in een persbericht dat "verwachten" te sterk was uitgedrukt en dat gesproken had moeten worden van "hopen".

Bij gelegenheid van de presentatie aan journalisten van de voorlopige jaarresultaten 2006 heeft de CEO van Océ een concrete doelstelling genoemd voor de na te streven kostenbeheersing. Een dergelijke doelstelling was niet opgenomen in het persbericht dat Océ op 15 januari 2007 had uitgebracht. Na de persbijeenkomst heeft Océ een kort aanvullend persbericht uitgebracht, waarin over de optimalisatie van de bedrijfsprocessen werd vermeld: "Daarbij wordt gestreefd naar een kostenverlaging van € 75 miljoen tot € 100 miljoen in 2010 ten opzichte van de 2006 kostenbasis." Uit een mededeling van de AFM kan worden opgemaakt dat de AFM deze mededeling van de CEO aanmerkt als niet-doelbewuste informatieverstrekldng.5

Hoewel Wolters Kluwer had aangekondigd dat de halijaarresultaten pas op 28 juli 2010 zouden worden gepubliceerd, verraste Wolters Kluwer de effectenmarkt met een tussentijdse update van haar bedrijfsresultaten en vooruitzichten. In een persbericht van 5 juli 2010 met als kop 'Wolters Kluwer confirms guidance' werd onder meer medegedeeld: "Wolters Kluwer reiterates its guidance for the full year 2010 and medium term, based on trading conditions through May 2010. Wolters Kluwer expects organic revenue growth to be flat for the first half-year 2010 and ordinary EBITA margin to be in line with the first half-year 2009, and expects solid free cash flow." Wolters Kluwer voegde daaraan toe dat deze aankondiging werd gedaan wegens een "inadvertent release of information". Aangenomen wordt dat Wolters Kluwer koersgevoelige informatie met een of meer beleggingsanalisten heeft gedeeld die zij eigenlijk met de gehele effectenmarkt had moeten delen.6

Uit deze voorbeelden blijkt dat de lat voor doelbewuste openbaarmaking van koersgevoelige informatie door een uitgevende instelling erg hoog ligt.7 Immers, de AFM heeft in bovenstaande voorbeelden steeds aangenomen dat sprake was van niet-doelbewuste openbaarmaking van koersgevoelige informatie door de genoemde uitgevende instellingen. Wellicht is een verklaring voor deze op het eerste gezicht soepele houding van de AFM dat zij van oordeel is dat uitgevende instellingen destijds nog dienden te wennen aan de nieuwe spelregels voor de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie en dat zo kort na de wijziging van het toezichtsregime als gevolg van de omzetting van de Richtlijn marktinisbruik een te rigide handhaving van de openbaarmakingsplicht meer kwaad dan goed zou doen.8

In het geval de uitgevende instelling of haar vertegenwoordiger de bewuste informatie niet doelbewust aan een derde heeft verstrekt, dan dient de uitgevende instelling deze informatie onverwijld daarna alsnog openbaar te maken. Ik zou willen aannemen dat deze termijn pas aanvangt zodra het bestuur van de uitgevende instelling op de hoogte is van het feit dat koersgevoelige informatie selectief aan een derde is verstrekt. Wanneer de uitgevende instelling zich deugdelijk kwijt van deze plicht, is van een overtreding van de openbaarmakingsplicht ex art. 5:25i lid 2 Wft ondanks het feit dat aanvankelijk aan een derde selectief koersgevoelige informatie is verstrekt — geen sprake (zie § 8.4.1).9

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.