8.4.3 Selectieve openbaarmaking: aan wie?

De bijzondere openbaarmakingsplicht ontstaat voor de uitgevende instelling indien koersgevoelige informatie aan "een derde" wordt medegedeeld, aldus art. 5:25i lid 5 Wft. De wetsgeschiedenis bevat geen rechtstreekse aanknopingspunten voor de beantwoording van de vraag wie hier met een derde wordt bedoeld.1

Intussen zou op grond van het wettelijk stelsel wel beredeneerd kunnen worden wie ten opzichte van de uitgevende instelling als derde (of buitenstaander) aangemerkt dient te worden. Bij de formulering van het transactieverbod van art. 5:56 Wft en het tipverbod van art. 5:57 Wft wordt namelijk aangeknoopt bij de kring van zogeheten primaire insiders. Tot deze kring van primaire insiders behoren ingevolge art. 5:56 lid 2 Wft onder meer: (i) bestuurders en commissarissen van de uitgevende instelling, (ii) houders van een gekwalificeerde deelneming2 en (iii) personen die toegang hebben tot koersgevoelige informatie uit hoofde van hun werk, beroep of functie. Uit het wettelijk stelsel vloeit voort dat functionele informatiestromen tussen de leden van deze kring van primaire insiders in beginsel ongemoeid worden gelaten.3 De gedachte hierachter is dat primaire insiders over koersgevoelige informatie mogen beschikken ter uitvoering van hun werkzaamheden. Die informatie mogen zij gebruiken om zelf actie te ondernemen. Zij mogen die informatie ook doorgeven aan andere primaire insiders opdat ook zij in staat zijn de door de uitgevende instelling opgedragen werkzaamheden uit te voeren. Wanneer deze benadering zou worden doorgetrokken, dan is een ieder die niet behoort tot de aldus omschreven kring van primaire insiders "een derde" als bedoeld in art. 5:25i lid 5 Wft.4

Deze benadering leidt echter tot ongerijmde uitkomsten indien óók zou worden aanvaard dat de uitgevende instelling of personen die haar vertegenwoordigen koersgevoelige informatie vrij en onbelemmerd zouden mogen delen met houders van een gekwalificeerde deelneming (die immers qualitate qua in art. 5:56 lid 2 onderdeel b Wft worden aangemerkt als primaire insiders). Hoewel zeker omstandigheden denkbaar zijn dat een houder van een gekwalificeerde deelneming op grond van die hoedanigheid beschikt over koersgevoelige informatie — zoals bijvoorbeeld in concernverhoudingen, waarbij één van de dochtermaatschappijen beursgenoteerd is (denk (voorheen) aan Schuitema N.V.) of in joint-ventureverhoudingen (denk (voorheen) aan KPNQwest N.V.) — en het om die reden begrijpelijk is dat een houder van een aanzienlijke5 deelneming in het kapitaal van de uitgevende instelling voor de toepassing van het transactieverbod van art. 5:56 Wft wordt aangemerkt als primaire insider, is het geenszins zo dat het wettelijk systeem er ook toe dwingt aan te nemen dat uitwisseling van koersgevoelige informatie door de uitgevende instelling met deze houder van een gekwalificeerde deelneming onder alle omstandigheden gelegitimeerd is. Noch het vennootschapsrecht, noch het effectenrecht bevat enige wettelijke voorziening waaraan elke houder van een gekwalificeerde deelneming een dergelijke bevoorrechte informatiepositie kan ontlenen.

Gezien het voorgaande lijkt het niet goed mogelijk om een sluitende omschrijving te geven van het in art. 5:25i lid 5 Wft voorkomende bestanddeel dat de informatie aan "een derde" medegedeeld moet zijn. Teneinde de werkingssfeer van de bijzondere openbaarmakingsplicht van art. 5:25i lid 5 Wft te bepalen, komt aan dit bestanddeel dan ook slechts een ondergeschikte rol toe. Belangrijker lijkt veeleer de beantwoording van de vraag te zijn of de selectieve openbaarmaking van koersgevoelige informatie door (een vertegenwoordiger van) de uitgevende instelling aan een derde geschiedt "in het kader van de normale uitoefening van werk, beroep of functie" van degene die de mededeling doet.6