8.4.6 Geen openbaarmakingsplicht bij een geheimhoudingsverplichting

Indien (een vertegenwoordiger van) de uitgevende instelling in het kader van de normale uitoefening van werk, beroep of functie koersgevoelige informatie mededeelt aan een derde ontstaat voor de uitgevende instelling alsnog de plicht tot openbaarmaking van die koersgevoelige informatie, tenzij de persoon aan wie deze wordt verstrekt ter zake daarvan gehouden is tot geheimhouding (art. 5:25i lid 6 Wft).1 Een dergelijke remedie is niet beschikbaar indien geoordeeld moet worden dat (een vertegenwoordiger van) de uitgevende instelling anders dan in het kader van de normale uitoefening van werk, beroep of functie de informatie heeft medegedeeld aan een derde. In dat geval zal het mededelingsverbod van art. 5:57 lid 1 onderdeel a Wft overtreden zijn.

Ten onrechte wordt in art. 5:25i lid 6 Wft bepaald dat uitsluitend art. 5:25i lid 5, eerste volzin Wft — dat wil zeggen: de situatie dat (de vertegenwoordiger van) de uitgevende instelling doelbewust koersgevoelige informatie aan een derde mededeelt — niet van toepassing is indien de persoon aan wie de koersgevoelige informatie wordt medegedeeld ter zake daarvan gehouden is tot geheimhouding.2 Want zowel bij doelbewust als bij niet-doelbewust selectief verstrekte informatie lijdt de bijzondere openbaarmakingsplicht van art. 5:25i lid 5 Wft uitzondering indien de persoon aan wie de informatie wordt medegedeeld ter zake daarvan gehouden is tot geheimhouding. Hier is wederom sprake van een voorbeeld van een in de wetgeving geslopen onvolkomenheid.

De geheimhoudingsverplichting van de betrokken derde kan gebaseerd zijn op de wet of op een met de uitgevende instelling gesloten overeenkomst. In de wetsgeschiedenis wordt het voorbeeld genoemd dat de informatie wordt gedeeld met een advocaat of een notaris die een wettelijke geheimhoudingsplicht heeft.3 Een te strenge eis zou mijns inziens worden gesteld als het delen van koersgevoelige informatie met de betrokken adviseur uitsluitend is toegestaan indien dit noodzakelijk is om de belangen van de uitgevende instelling te kunnen behartigen. Uit de wetsgeschiedenis lijkt te volgen dat die strenge eis echter wel gesteld moet worden.4 Een overeenkomst die strekt tot geheimhouding van de medegedeelde koersgevoelige informatie zal uitdrukkelijk door de uitgevende instelling met de betrokken derde moeten worden aangegaan.5 Niet is vereist dat deze overeenkomst schriftelijk wordt vastgelegd. Wel kan dat natuurlijk van belang zijn om het bestaan van de geheimhoudingsovereenkomst later te kunnen bewijzen. Ook wordt niet vereist dat door de uitgevende instelling met de betrokken derde een standstillovereenkomst wordt gesloten, hoewel het sluiten van een dergelijke overeenkomst in de rechtspraktijk niet ongebruikelijk is. Op grond van een dergelijke overeenkomst wordt aan de betrokken derde een handelsverbod opgelegd gedurende de periode dat deze beschikt over de vertrouwelijk medegedeelde koersgevoelige informatie. Hoewel de meerwaarde van het sluiten van een standstill-overeenkomst gelet op het transactieverbod van art. 5:56 Wft beperkt zal zijn, zou een dergelijke overeenkomst de uitgevende instelling meer zekerheid kunnen bieden dat de door haar vertrouwelijke verstrekte koersgevoelige informatie niet wordt misbruikt. Daarnaast plegen in een standstill-overeenkomst afspraken te worden gemaakt over het tijdstip waarop de betrokken derde zijn handelingsvrijheid herwint. Het is veelal de uitgevende instelling die daarover het laatste woord heeft.

Onjuist is de veronderstelling dat de gemaakte uitzondering voor de contractuele geheimhoudingsplicht betekent dat koersgevoelige informatie in beginsel aan een ieder kan worden verstrekt, mits de betrokkene zich verbindt tot geheimhouding.6 Die stelling lijkt mij te boud. Niet vergeten mag worden dat reeds het vereiste dat de informatieverstrekking, ook die onder wettelijke of contractuele geheimhouding, slechts in het kader van de normale uitoefening van werk, beroep of functie mag geschieden de nodige beperkingen oplegt. Indien door de (vertegenwoordiger van de) uitgevende instelling aan derden anders dan in de normale uitoefening van werk, beroep of functie koersgevoelige informatie wordt medegedeeld, zal — zoals al meer dan eens in deze studie is aangegeven — daarmee het mededelingsverbod van art. 5:57 lid 1 onderdeel a Wft worden overtreden.

In beginsel zal de overeenkomst tot geheimhouding met de betrokken derde voorafgaand aan de informatieverstrekking door de uitgevende instelling worden gesloten. De uitgevende instelling stelt daarmee zeker dat zij niet verplicht is om koersgevoelige informatie openbaar te maken na mededeling daarvan aan de betrokken derde. Stel dat de uitgevende instelling reeds koersgevoelige informatie heeft verstrekt aan een derde. Kan een geheimhoudingsovereenkomst dan ook nadien nog met de betrokken derde worden gesloten? Dit lijkt mij goed verdedigbaar, tenzij deze derde de door de uitgevende instelling verstrekte informatie reeds aan anderen heeft medegedeeld of intussen op basis van die informatie in fmanciële instrumenten van de uitgevende instelling heeft gehandeld. In dat geval zou de derde het mededelingsverbod van art. 5:57 lid 1 onderdeel a Wft dan wel het transactieverbod van art. 5:56 Wft overtreden hebben. Erkenning van de mogelijkheid dat een geheimhoudingsovereenkomst óók na de selectieve verstrekking van koersgevoelige informatie nog gesloten kan worden, maakt het voor de uitgevende instelling mogelijk om een verspreking te herstellen.7

In het geval de betrokken derde niet bereid is alsnog een geheimhoudingsovereenkomst met de uitgevende instelling te sluiten, dan heeft de uitgevende instelling geen andere keuze dan de koersgevoelige informatie alsnog onverwijld openbaar te maken. De uitgevende instelling kan in dat geval ook geen beroep meer doen op de uitstelregeling van art. 5:25i lid 3 Wft, ook al zou zij een rechtmatig belang hebben bij uitstel van openbaarmaking. Immers, als gevolg van de weigering van de betrokken derde een geheimhoudingsovereenkomst met de uitgevende instelling te sluiten, zal de uitgevende instelling niet meer in staat zijn de vertrouwelijkheid van de bewuste informatie te waarborgen (art. 5:25i lid 3 onderdeel c Wft).