3.2.1 De totstandkoming bij reeds gevallen schade

Het tijdstip waarop de dekking bij een verzekeringsovereenkomst ingaat, valt niet altijd samen met het moment van het sluiten van deze overeenkomst. Met name in de sfeer van de transportverzekeringsovereenkomsten doet zich veelvuldig de situatie voor dat een partij goederen al 'onderweg' is en op een later datum alsnog wordt verzekerd vanaf het begin van de reis. Door deze praktijk is voorstelbaar dat zich de situatie kan voordoen dat nä inzending van het aanbod en daarmee nä de 'verlangde' ingangsdatum, maar vóór de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst een schade valt.

Een voorbeeld in de sfeer van alledag ter verduidelijking: aspirant-verzekeringnemer stuurt op 1 september 2006 een aanvraagformulier in aan de verzekeraar met het verzoek om ingang van de dekking per 8 september 2006, de dag waarop de nieuwe auto aan hem afgeleverd wordt. Van de verzekeraar heeft hij op de achtste september nog niets teruggehoord en desondanks haalt hij de auto op bij de dealer. Op 9 september schrikt de aspirant-verzekeringnemer, die rijdend op een dijk nog wat onwennig achter het stuur van de nieuwe auto zit, van een groep laag overvliegende ganzen. Hij raakt van de weg en de auto is mede doordat het onderstel volledig ontwricht is, total-loss. De aspirant meldt de schade en twee dagen later ontvangt hij van de verzekeraar een briefje met daarin de mededeling de verzekering niet te zullen sluiten.

Het standpunt van de verzekeraar om het reeds gelopen risico niet over te nemen en het aanbod/de gevallen schade af te wijzen, is invoelbaar.1Dat is zuur voor de aspirant-verzekeringnemer, maar tegelijkertijd zij bedacht dat de tekst van het aanvraagformulier - er vanuit gaand dat de meerbedoelde 14-dagen-onherroepelijkheidclausule hierin niet is opgenomen - niet toe laat om aan te nemen, dat hierin een aanbod tot een onvoorwaardelijke voorlopige dekking besloten ligt.2 Dat zou - in de woorden van Wansink - strijdig zijn met het karakter van het aanvraagformulier. De consequentie zou dan immers zijn dat een willekeurig iemand een verzekeraar, die van de voor acceptatie wezenlijke risicokenmerken nog geheel onkundig is, een verplichting van zeer verstrekkende aard zou kunnen opleggen.3 De aspirant-verzekeringnemer mag in redelijkheid de tekst van het aanvraagformulier in die zin niet begrijpen.

Is dit nu anders, indien in het aanvraagformulier de meerbedoelde 14-dagen-clausule wel is opgenomen? Ook daarin wordt (mogelijk) gewerkt met een ingangsdatum die ligt voor het moment van totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst. Voor de helderheid van het betoog herhaal ik de bedoelde clausule:

Wansink meent dat door het hanteren van deze clausule de verzekeraar zich slechts onder bijzondere omstandigheden aan het verlenen van dekking c.q. de vergoeding van de reeds geleden schade kan onttrekken. Hij baseert zich daarbij erop 'dat de verzekeraar met de door hem gekozen formulering in het aanvraagformulier de verzekeringnemer bij voorbaat een voorwaardelijke toezegging doet dat de verzekering op de door laatstgenoemde datum zal ingaan, en bovendien aan het aanbod van de verzekeringnemer een onherroepelijk karakter geeft.' Hij overweegt verder:

Hoewel de strekking van het betoog aanspreekt, heb ik er moeite mee dat de verzekeraar, die niet meer doet dan gebruik maken van zijn recht op afwijzing van het aanbod, belast wordt met bewijs van enig feit. Nog meer moeite heb ik er mee dat door langs deze weg te redeneren, de contracteer-vrijheid van de verzekeraar in het gedrang komt. Natuurlijk is juist, zoals Wansink stelt, dat de formulering van de meerbedoelde clausule door de verzekeraar zelf gekozen is. Maar de formulering geeft niet, zoals hij stelt, 'een voorwaardelijke toezegging dat de verzekering zal ingaan'. Integendeel, de verzekeraar zegt zelfs 'alleen maar' toe dat de verzekering (op de gewenste ingangsdatum) ingaat indien hij niet binnen 14 dagen aangeeft dat hij niet of nog niet aanvaardt. Hij blijft dus geheel vrij om de verzekering niet aan te gaan. Onder die omstandigheden valt niet in te zien, waarom hij desondanks bewijs als door Wansink voorgesteld, opgelegd dient te krijgen. Een argument daarbij is ook dat door de verzekeringnemer gekozen is voor -of op zijn minst toch ingestemd is met - een periode van onzekerheid. Weliswaar is de periode te overzien en heeft hij na ommekomst van de periode de zekerheid dat de verzekeraar die niet reageert, hem in dekking genomen heeft (per de voorgestelde datum), maar had hij niet beter voorlopige dekking kunnen aanvragen?5 En als dat al niet zo is, zou die omstandigheid dan ertoe dienen te leiden dat verzekeraar (deels) zijn con-tracteervrijheid ontnomen zou mogen worden? Mijns inziens niet. Het is bovendien de vraag of de precontractuele goede trouw waar Wansink aan refereert, hier wel een rol van betekenis kan spelen. Dat kan mijns inziens uitsluitend zo zijn, indien de totstandkoming van een overeenkomst wordt voorafgegaan door een periode waarin partijen daadwerkelijk met elkaar in contact zijn geweest met het oog op de te sluiten overeenkomst,6 dus anders dan alleen maar in de vorm van het uitwisselen van het vragenformulier. Alsdan zijn de gedragingen en verklaringen van partijen in die pre-contractuele fase van invloed op de door de contractsluiting in het leven geroepen rechten en verplichtingen, maar van dergelijke onderhandelingen is in het merendeel van de tot stand gekomen overeenkomsten toch geen sprake. Het argument dat door Wansink mede aan de uitkomst is ten grondslag is gelegd, inhoudend dat de verzekeraar anders 'van twee walletjes (zou) eten'7 mag in dit verband geen rol spelen: dat geldt in wezen voor alle verzekeringen waarbij met terugwerkende kracht dekking verleend wordt.8