3.3.2.2 De rechtsvormende taak van de rechter

Hoewel de Triasleer zoals deze oorspronkelijk wel werd opgevat tot een duidelijke taakafbakening tussen rechter en wetgever bleek te leiden, kan geconstateerd worden dat in ons huidige constitutionele bestel de verhouding tussen rechter en wetgever een geheel andere invulling heeft gekregen. Een tweetal ontwikkelingen heeft hiertoe in het bijzonder bijgedragen.

Allereerst is - reeds lang - onderkend dat rechtspraak door de rechter niet louter toepassing van rechtsregels is, en dit ook niet kan zijn.1 De rechtsregels die de rechter dient toe te passen liggen immers niet steeds pasklaar voor toepassing gereed. Hoewel de rechter in veel gevallen inderdaad eenvoudigweg de wet zal kunnen toepassen op het concrete geval2 is het lang niet altijd mogelijk, de oplossing voor een bepaalde kwestie rechtstreeks uit de wet (of uit een andere rechtsregel) af te leiden. In dat geval zal de rechter, teneinde tot een beslissing te kunnen komen, de wet (nader) moeten concretiseren, aanvullen of verfijnen3 alvorens hij deze kan toepassen. Dit proces van 'rechtsvinding' kan ertoe leiden dat de rechter nieuwe elementen toevoegt aan de reeds bestaande regels, of zelfs tot de vorming van geheel nieuwe rechtsregels komt. Rechtstoepassing door de rechter brengt aldus noodzakelijkerwijs rechtsvinding én rechtsvorming met zich.4

In de tweede plaats is ook de wetgever zélf, met name in het burgerlijk recht, welbewust meer aan de rechter gaan overlaten.5 De wetgever kan immers bij de vaststelling van een algemene regeling niet alle toekomstige situaties voorzien, laat staan deze tot in details regelen. Zo zijn in het huidige Burgerlijk Wetboek vele vage of open normen opgenomen ('goede trouw', de 'zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt', 'naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid', et cetera), waarvan de betekenis voor concrete gevallen nader door de rechter moet worden bepaald.6 Ten aanzien van bepaalde leerstukken (zoals bijvoorbeeld de precontractuele fase en de derdenwerking van overeenkomsten) is er zelfs bewust van afgezien deze in het BW te regelen, teneinde de (verdere) rechtsontwikkeling op deze gebieden geheel aan de rechter over te laten.7 Deze 'rechtsontwil<kelmgsfunctie'8 van de rechtspraak is ook tot uitdrukking gebracht in het in 1988 ingevoerde art. 101a (thans art. 81) RO, dat uitdrukkelijk verwijst naar deze taak van de (cassatierechter.

Tot slot heeft ook internationaal verdragsrecht (waarbij in het bijzonder valt te denken aan het EG-recht en het evrm) in dit verband een belangrijke rol gespeeld. Art. 94 Gr.w. gebiedt de rechter immers, regels van nationaal recht die in strijd zijn met ieder verbindende verdragsbepalingen buiten toepassing te laten. Wanneer door het buiten toepassing laten van een bepaalde regel een 'leemte' ontstaat, zal de rechter veelal genoodzaakt zijn deze op te vullen door zelf een nieuwe rechtsregel te ontwikkelen.9

De hier geschetste ontwikkelingen hebben ertoe geleid, dat thans als algemeen aanvaard kan worden beschouwd dat de rechter, naast de wetgever, een eigen 'rechtsvormende taak' vervult:10 ook de rechter kan in zijn uitspraken tot de vorming van algemene rechtsregels komen.11 Niet langer wordt dan ook uitgegaan van een strikte machtenscheiding tussen wetgever en rechter op het gebied van de rechtsvorming, maar veeleer van een zekere samenwerking tussen deze beide machten.12 De verhouding tussen rechter en wetgever wordt tegenwoordig veelal omschreven in termen van machtsevenwicht.13 Tegen deze achtergrond bezien worden bepalingen als art. 11 en 12 AB, die nog van een geheel andere opvatting getuigen, daarom niet ten onrechte wel als 'achterhaald' gekarakteriseerd.14