3.3.2.3 Grenzen aan rechterlijke rechtsvorming

Hoewel de rechter primair beslist in concrete gevallen onder toepassing van rechtsregels, blijkt hij hierbij ook zélf tot de vorming van rechtsregels te kunnen komen: de rechter heeft een eigen 'rechtsvormende taak'. Deze rechtsvormende taak van de rechter kent echter grenzen.

In de eerste plaats zijn deze grenzen gegeven met het feit dat de rechter, anders dan de wetgever, niet 'democratisch gelegitimeerd' is. De rechter wordt immers niet via periodieke verkiezingen gekozen. Nu is overigens op dit verschil in democratische legitimatie tussen wetgever en rechter in beide richtingen wel wat af te dingen. Enerzijds zijn de wetgevende organen (regering en parlement, maar ook lagere wetgevers als de gemeenteraad) weliswaar door verkiezingen rechtstreeks democratisch gelegitimeerd, maar mag deze legitimatie ook weer niet overschat worden. Verkiezingen worden immers slechts periodiek gehouden, terwijl daarbij bovendien een heel scala aan onderwerpen door de kiezer in zijn afweging moet worden betrokken. De democratische legitimatie van een individuele wet of maatregel is de facto dan ook vaak gering. Men kan in de meeste gevallen niet zeggen dat het oordeel van de kiezers werkelijk gericht is geweest op de inhoud van een bepaalde wet.1 Anderzijds kan ook rechtsvorming door de rechter op zekere wijze democratisch gelegitimeerd zijn, en wel omdat de rechter daarbij de in de maatschappij levende opvattingen en overtuigingen in acht neemt.2 Zo dient de rechter volgens art. 3:12 BW bij de vaststelling van hetgeen redelijkheid en billijkheid eisen onder meer rekening te houden met 'de in Nederland levende rechtsovertuigingen'. Ook in meer algemene zin kan aan rechtsvorming door de rechter de eis worden gesteld, dat deze aansluit bij de in de maatschappij levende rechtsovertuigingen.3

Hoewel derhalve ook bij rechterlijke rechtsvorming een bepaalde vorm van democratische legitimatie aanwezig kan zijn, neemt dit niet weg dat deze (inderdaad) anders van aard is dan de democratische legitimatie waarover de wetgever beschikt. In tegenstelling tot de gekozen wetgever mag de onafhankelijke en onpartijdige rechter geen 'eigen' - politieke - doelstellingen nastreven.4 In lijn hiermee zijn dan ook door de Hoge Raad grenzen aan de rechtsvormende taak van de rechter gesteld: wanneerbijvoorbeeld ten aanzien van een bepaalde kwestie verschillende oplossingen mogelijk zijn, waarbij de keuze mede afhankelijk is van algemene overwegingen van overheidsbeleid of belangrijke keuzes van rechtspolitieke aard moeten worden gemaakt, dient de rechter terug te treden en zich van rechtsvorming te onthouden.5 Het gaat derhalve om de inhoud van bepaalde besluiten, die aan de wetgever is voorbehouden: het maken van als 'politiek' te beschouwen keuzen.

Een voorbeeld hiervan biedt het Taxibus'-arrest.6 Hierin oordeelde de Hoge Raad dat het de rechtsvormende taak van de rechter te buiten zou gaan indien hij, in afwijking van het huidig wettelijk stelsel, zou overgaan tot de toekenning van een vergoeding voor 'affectieschade' aan de nabestaanden van een slachtoffer van een ongeval. De introductie van een dergelijke schadevergoeding vergt immers onder meer een afbakening van de gevallen waarin en de personen waaraan deze vergoeding kan worden toegekend; voorts zal moeten worden bezien of aan de vergoeding van affectieschade bepaalde financiële grenzen moeten worden gesteld. Dergelijke afwegingen dienen door de wetgever, niet door de rechter, te worden gemaakt.

De aldus getrokken grenzen aan rechterlijke rechtsvorming zijn overigens bepaald ruim te noemen. Zeker in het burgerlijk recht doet zich slechts bij uitzondering de situatie voor dat de rechter deze grenzen zou overschrijden door een bepaalde beslissing te geven.

Het feit dat de rechter in het kader van de beslissing in een concrete procedure tot rechtsvorming komt, stelt eveneens grenzen aan zijn mogelijkheden daartoe. Zo is de rechter om te beginnen afhankelijk van de rechtsvragen die partijen hem voorleggen. Anders dan de wetgever kan hij niet op geheel eigen initiatief nieuwe rechtsregels tot stand brengen. Voorts is de rechter voor zijn informatievoorziening grotendeels afhankelijk van hetgeen partijen hem voorschotelen, terwijl de wetgever zelf onderzoek kan verrichten naar de consequenties van een nieuwe regel. De rechter beschikt bij dit alles bovendien niet over een uitgebreide ambtelijke ondersteuning en zal binnen korte tijd zijn uitspraak moeten doen, waar de wetgever voor de voorbereiding van een wet jaren de tijd kan nemen.7 Als gevolg van dit alles zijn de mogelijkheden tot rechtsvorming door de rechter derhalve ook in praktische zin begrensd. De rechter is simpelweg niet op dezelfde wijze toegerust om recht te vormen als de wetgever.