3.3.3.1 Inleiding

57. Wanneer de opschorting bestaat uit het niet-afgeven van een zaak, is het een retentierecht.1 Het feit dat een schuldeiser de macht over een zaak heeft, onderscheidt het retentierecht van het algemene opschortingsrecht van art. 6:52 BW. In afdeling 3.10.4 BW komt het uitoefenen van de macht op verschillende plaatsen tot uitdrukking. Art. 3:290 BW spreekt van de bevoegdheid om afgifte op te schorten. Het opschorten van afgifte impliceert dat de schuldeiser de macht uitoefent over de zaak. Art. 3:294 BW maakt melding van het machtsaspect door te bepalen dat het retentierecht eindigt als de zaak in de macht van de schuldenaar of een derde geraakt. Het retentierecht kan ingrijpend zijn voor de betrokken partijen, omdat het met zich brengt dat een rechthebbende moet dulden dat een ander de macht over zijn zaken uitoefent. Voor derden-gerechtigden tot de zaak is de nuisance van de machtsuitoefening nog sterker, omdat zij worden opgezadeld met de niet-nakoming van een ander.

In deze paragraaf ga ik in op twee vragen. Ten eerste: hoe dient de retentor de macht te hebben verkregen? Deze vraag wordt behandeld in paragraaf 3.3.3.3. En ten tweede: wanneer is er sprake van voldoende heerschappij over de zaak om een retentierecht te kunnen uitoefenen? Het is van belang om alvast te vermelden dat het antwoord op deze vragen sterk verweven is met de feiten van het concrete geval. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad kunnen niet meer dan gezichtspunten worden afgeleid, die ik bespreek in paragraaf 3.3.3.4 t/m 3.3.3.8. Voordat ik op deze twee vragen inga, behandel ik in paragraaf 3.3.3.2 eerst nog het onderscheid tussen de begrippen ‘macht’ en ‘feitelijke macht’.

Discussie over de vraag of een retentor wel voldoende macht uitoefent lijkt zich hoofdzakelijk voor te doen bij retentierechten op onroerende zaken. Over roerende zaken is het in zijn algemeenheid makkelijker om (kenbaar) macht uit te oefenen. Aangezien de machtsuitoefening met betrekking tot onroerende zaken meer aanleiding geeft tot discussie, staat deze categorie in deze paragraaf centraal.