5.4.4.1 Inleiding

Illustratief zijn de Algemene Plusvoorwaarden voor particulieren van de Rabobank, versie 2018 en van Obvion, versie januari 2018. Deze zijn te vinden via https://www.rabobank.nl/images/19327_av_lening_van_uw_woning_29690965.pdf, resp. via www.obvion.nl > downloads > algemene voorwaarden > algemene voorwaarden hypotheek januari 2018. Art. 3 (‘Verbodsbepalingen voor de hypotheekgever’) sub k van de algemene voorwaarden voor hypotheken van beide instellingen bevat de volgende bepaling: “Zonder schriftelijke toestemming van de bank is het u niet toegestaan het onderpand in reparatie te geven of voor andere werkzaamheden af te staan als het onderpand als gevolg daarvan kan worden blootgesteld aan de uitoefening van een retentierecht.” Zou hierin een verplichting van de hypotheekgever kunnen worden gelezen om bij zijn wederpartij te bedingen dat deze zich niet beroept op een retentierecht? Het lijkt mij dat dit enkele beding daarvoor niet voldoende is. Het beding gaat uitsluitend over de verhouding hypotheekhouder-hypotheekgever en brengt niet een verplichting van de hypotheekgever om ook bij diens wederpartij, de aannemer, te bedingen dat deze zich op zijn beurt niet op een retentierecht beroept. Alleen deze bepaling in de algemene voorwaarden leidt niet noodzakelijkerwijs tot een overeenkomst hypotheekgever-aannemer, waaruit voor de hypotheekhouder als derde rechten voortvloeien. Het is wel voorstelbaar dat dit in het kader van hypothecaire financiering overeen wordt gekomen, maar daarvoor is deze bepaling in de algemene voorwaarden niet voldoende.

Men zou dit fenomeen ook ‘contractuele uitsluiting van het retentierecht’ kunnen noemen. Afstand doen bij voorbaat is mogelijk, zie in deze zin Tjittes 1992/19 met betrekking tot afstand van recht in algemene voorwaarden. Volgens Aaftink 1974, p. 69 kan men afstand doen van wilsrechten die onderdeel zijn van een relatief recht. De bevoegdheid gaat daardoor teniet.