5.6 Conclusies

235. Buiten faillissement van de schuldenaar, heeft de retentor een ijzersterke positie. Hij kan zijn recht doorgaans inroepen tegen de executant, de schuldenaar en de executiekoper. Als hij geen (cumulatief) beslag legt, blijft het retentierecht na een executoriale verkoop en levering in principe voortbestaan. De drempel die het retentierecht opwerpt voor executie is dan ook zeer hoog. Het retentierecht als verbintenisrechtelijk opschortingsrecht is bij uitwinning sterker dan sommige goederenrechtelijke rechten. Vanwege zijn feitelijke machtspositie zijn andere verhaalzoekende schuldeisers gedwongen rekening met de retentor te houden. De feitelijke machtspositie kan bij uitwinning van de zaak zorgen voor een patstelling. In dit hoofdstuk heb ik onderzocht welke oplossingen bestaan, of zouden moeten bestaan, om uit de patstelling te komen. Het handelsverkeer vereist dat zaken op een gegeven moment weer in beweging komen.

Wanneer een schuldeiser de zaak executeert, is de eerste relevante vraag, of het retentierecht tegen hem – en tegen andere beslagleggers – kan worden ingeroepen. Als het retentierecht tegen een van de beslagleggers niet kan worden ingeroepen, kan de zaak in ‘niet-teruggehouden’ staat verkocht worden en kan het retentierecht ook niet tegen een koper worden ingeroepen.

Het retentierecht is niet opgenomen in art. 3:273 BW en vervalt niet door zuivering. Dat is mijns inziens anders, wanneer de retentor (cumulatief) beslag legt en meedeelt in de uitdeling van de executieopbrengst. Het retentierecht vervalt dan door zuivering, in het kielzog van zijn beslag. Het is naar mijn mening wenselijk dat het retentierecht wél automatisch zou vervallen bij executie, wanneer het tegen de andere schuldeiser(s) kan worden ingeroepen. Er zou een voorziening kunnen worden ingevoerd zoals als art. 3:282 BW, dat meebrengt dat de beperkte rechten die vervallen door de executie automatisch – zonder zelf beslag te hoeven leggen – meedoen bij de verdeling van de executieopbrengst. De retentor zou bij de verdeling zijn voorrang behouden boven allen tegen wie het retentierecht kon worden ingeroepen.

Het retentierecht is een bijzondere last. De verkoper, ook de executieverkoper, is ingevolge art. 7:15 BW verplicht om te verkopen vrij van bijzondere lasten en beperkingen, behalve wanneer de koper ze uitdrukkelijk heeft aanvaard. Het retentierecht is vermeld in de belangrijke sets Algemene Veilingvoorwaarden. De aanvaarding van zulke algemene voorwaarden, ontneemt aan de verkoper die het retentierecht kende niet de verplichting om het aan de koper mede te delen. Mijns inziens moet niet alleen het retentierecht, maar moeten in beginsel ook de gevolgen ervan aan de koper worden medegedeeld.

Lossing (zie voor pand art. 3:249 lid 2 BW) van de retentor-beslaglegger is niet mogelijk ingevolge het arrest Willems/Poort. Als de beslagene bijvoorbeeld de executiewaarde betaalt om executie te voorkomen, brengt dat niet mee dat de beslaglegger zijn beslag niet meer kan voortzetten. Het oordeel van de Hoge Raad lijkt te zijn toegesneden op de concurrent-crediteur die beslag legt. Wanneer de retentor optreedt als executerende beslaglegger, zou het mijns inziens wenselijk zijn als lossing wel mogelijk zou zijn, maar uitgaande van het arrest Willems/Poort zie ik daarvoor geen ruimte.

Het is denkbaar dat een schuldeiser zowel een (wettelijk) retentierecht heeft, als een (conventioneel) pandrecht. Ongeacht of hij dan executeert uit hoofde van zijn pandrecht, of uit hoofde van zijn retentierecht, moet worden aangenomen dat beide door de executie vervallen. Het maakt voor de rang die de schuldeiser heeft ten opzichte van een anterieur stil pandrecht heeft niet uit, of de schuldeiser zich op zijn retentierecht of pandrecht beroept.

Bij hypotheekexecutie heeft de hypotheekhouder aantal bijzondere bevoegdheden. Onder meer staan in de regel een ontruimings- en een beheersbeding in de hypotheekakte. Hoewel deze bedingen ingevolge art. 3:267 lid 4 BW jegens ‘eenieder die zich in de zaak bevindt’ kunnen worden ingeroepen, moet voor de verhouding tussen de hypotheekhouder en de retentor mijns inziens alsnog worden getoetst aan de maatstaven van art. 3:291 BW. Een ander gebruikelijk beding in de hypotheekakte, is het beding van niet-verandering. Het beperkt de hypotheekgever om het onderpand ingrijpend te veranderen. Dit beding kan gevolgen hebben voor de bevoegdheid om een aannemingsovereenkomst te sluiten. Dit is een kwestie van uitleg van de rechtsverhouding tussen de hypotheekhouder en de hypotheekgever. Of een aannemer vooraf de openbare registers moet raadplegen, is afhankelijk van vele factoren. Onder meer de aard van de zaak, van de opdracht en de mate van professionaliteit van de aannemer zullen daarbij een rol spelen. Het is in ieder geval niet zo zwart-wit, dat de aannemer niet meer te goeder trouw is, omdat hij de openbare registers niet heeft geraadpleegd en daarin de beperking had kunnen zien. Art. 3:23 BW is alleen van toepassing op verkrijgers van registergoederen en leent zich niet voor analoge toepassing.

Afstand van het retentierecht bij voorbaat jegens (alleen) de hypotheekhouder is mogelijk. Deze afstand is mijns inziens niet te kwalificeren als een verbintenis, waarop (bijvoorbeeld) wanprestatie mogelijk is. De afstand van het retentierecht maakt deel uit van de verbindende kracht van de overeenkomst en een retentierecht dat wordt ingeroepen in weerwil van de gemaakte afspraak blijft eenvoudigweg zonder gevolg.

Beslag beperkt op zichzelf niet de bevoegdheid van de beslagene om een overeenkomst aan te gaan in de zin van art. 3:291 lid 2 BW en staat niet in de weg aan het inroepen van het retentierecht jegens de beslaglegger. Maar het retentierecht kan niet de blokkerende werking van het beslag ondergraven, door de executie van de zaak waarop de beslaglegger zich mag verhalen alsnog feitelijk onmogelijk te maken.