5.4.2 Werking van het retentierecht jegens de hypotheekhouder

206. Voor aannemers is het retentierecht in de dagelijkse bouwpraktijk een belangrijk machtsmiddel om pressie uit te oefenen om de aanneemsom voldaan te krijgen. Uit de literatuur blijkt dat de voorrang van een posterieur retentierecht boven het hypotheekrecht op weerstand stuit.1 Waar komt deze weerstand vandaan? Bij de vestiging van een hypotheekrecht raadpleegt de notaris de openbare registers.2 Als daarin geen melding wordt gemaakt van reeds bestaande beperkte rechten, zal de hypotheekhouder ervan uitgaan dat hij ‘hoog en droog’ zit: mocht een schuldeiser – of de hypotheekhouder zelf – zich in de toekomst verhalen op de teruggehouden zaak, dan gaat de hypotheekhouder ervan uit dat hij als eerste wordt voldaan uit de executieopbrengst. Aan de publiciteit van het hypotheekrecht en andere rechten op onroerende zaken wordt in het rechtsverkeer grote waarde gehecht. De hypotheekhouder vertrouwt op de prioriteitsregel die meebrengt dat later gevestigde rechten geen afbreuk kunnen doen aan zijn verworven zekerheidsrecht. Anders dan bij pandrecht, waar bijvoorbeeld het fiscale bodemvoorrecht en art. 3:238 lid 2 BW rangwisseling kunnen meebrengen, is rangwisseling bij hypotheekrecht – althans zonder toestemming van de hoger gerangschikte hypotheekhouder, zie art. 3:262 BW – doorgaans niet mogelijk. Posterieure beperkte rechten zullen door zuivering vervallen bij een eventuele executoriale verkoop en hun schadevergoedingsvordering wordt ‘met voorrang onmiddellijk na de vorderingen van degenen tegen wie hij zijn recht niet kan inroepen’ voldaan uit de netto- opbrengst van het goed (art. 3:282 BW). Niet veel rechten geven, hoewel zij posterieur zijn, voorrang boven hypotheek. Genoemd kunnen worden: het voorrecht wegens kosten tot behoud van art. 3:284 BW, het retentierecht, het voorrecht van de kosten tot onderhoud van de openbare weg ex art. 25 lid 3 Wegenwet, het voorrecht voor de waterschapsbelasting ex art. 138 lid 3 Waterschapswet en een aantal voorrechten uit Boek 8 met betrekking tot schepen.34 Dit zijn allemaal vrij uitzonderlijke gevallen. Kortom: maar weinig rechten van posterieure derden vormen een reëele bedreiging voor de hypotheekhouder. Zodra men echter aanneemt dat het retentierecht rechtsgeldig wordt uitgeoefend, is het goed mogelijk dat het ook kan worden ingeroepen jegens de hypotheekhouder. Voor een hypotheekhouder is het retentierecht met name problematisch op het moment dat hij zich wil verhalen op het onderpand.