Bewijsrechtelijke verhoudingen verzekeringsrecht (Verzekeringsrecht) 2008/2.3:2.3 Verzenden van mededelingen langs elektronische weg

Bewijsrechtelijke verhoudingen verzekeringsrecht (Verzekeringsrecht) 2008/2.3

2.3 Verzenden van mededelingen langs elektronische weg

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

De verzekeringnemer heeft, zo valt het hiervoor besprokene wel samen te vatten, in voorkomende gevallen een groot belang erbij dat een door de verzekeraar op schrift gestelde mededeling hem ook werkelijk bereikt. Dat 'bereiken', of althans, het bewijs ervan, brengt voor de verzekeraar onder omstandigheden eigen problemen en - zeker wanneer voor meer zekerheid biedende methoden gekozen wordt: hoge - kosten met zich. Vanuit die achtergrond viel de steeds groter wordende roep van verzekeraars om het mogelijk te maken om langs elektronische weg met verzekeringnemers te kunnen communiceren, te verklaren.1 Aan die roep is - in een laat stadium van de wetgevingsprocedure2 - gehoor gegeven door aan art. 7:933 BW een tweede lid toe te voegen, waarin bepaald is dat 'bij algemene maatregel van bestuur van lid 1 afwijkende regels [kunnen] worden gesteld ten aanzien van de verzending van mededelingen langs elektronische weg'.

Inmiddels is bij Besluit van 8 februari 2007, houdende regels inzake de verzending van mededelingen langs elektronische weg in het kader van een verzekeringsovereenkomst,3 uitvoering gegeven aan bedoeld tweede lid van art. 7:933 BW en zijn - in een enkel, overzichtelijk artikel - de voorwaarden geformuleerd voor de verzending door de verzekeraar van mededelingen langs elektronische weg.

In de Nota van Toelichting bij het Besluit mededelingen langs elektronische weg herhaalt de minister waarom voor het verzekeringsrecht in afwijking van art. 3:37 BW dwingendrechtelijk was voorgeschreven om mededelingen waartoe de verzekeringsovereenkomst de verzekeraar aanleiding geeft, 'schriftelijk' te doen: dit voorschrift strekt ter bescherming van geadres-seerden.4 De minister werkt dat als volgt uit:

'De schriftelijke vorm van een mededeling zorgt er door zijn duurzaamheid voor dat een mededeling door de geadresseerde te bewaren is en later eenvoudig kan worden geraadpleegd. De functies van het geschrift bestaande uit het bieden van de mogelijkheid tot het bewaren en raadplegen van een stuk, kunnen echter ook door een e-mail worden vervuld. Wat in dit opzicht de beste mogelijkheden biedt, zal per persoon verschillen. Daarbij is evident dat het schriftelijk verzenden van stukken door de verzekeraar aan verzekeringnemers en tot uitkering gerechtigden tot hogere kosten leidt en in bepaalde gevallen de communicatie juist bemoeilijkt. Daarom wordt het de verzekeraar onder bepaalde voorwaarden toegestaan bepaalde mededelingen ook langs elektronische weg te verzenden.5

De minister gaat daarbij (dus) niet langer in op de eerder door hem zelf wel onderkende risico's die verbonden (kunnen) zijn aan een invulling waarbij de vormvrijheid van art. 3:37 BW zich zou vertalen in de mogelijkheid tot elektronische communicatie:

'Te denken valt bijvoorbeeld alleen al aan de reeds in het opvolgende artikel (art. 7:934 BW, NvT) voorgeschreven aanmaning die na het verstrijken van de daar bedoelde periode tot een beëindiging of schorsing van de dekking kan leiden. De kans is zeker niet denkbeeldig dat in het geval een dergelijke mededeling elektronisch wordt verzonden, deze de verzekeringnemer ontgaat. Voorts is voor vele mededelingen van belang dat zij bewaard worden. Een geschreven tekst op papier laat zich eenvoudiger deugdelijk archiveren dan een elektronisch bestand waarbij zij bedacht dat velen hun e-mail berichten niet printen of in het geheel niet over een printer beschikken waardoor het gevaar dreigt dat deze mededelingen (uiteindelijk) verloren gaan. Tenslotte zij opgemerkt dat bij schriftelijk toegezonden informatie beter gewaarborgd is dat deze de geadresseerde bereikt, niet in de laatste plaats omdat regelmatig van e-mailadres wordt gewisseld en bepaalde bestaande e-mailadressen komen te vervallen als zij gedurende zekere tijd niet zijn gebruikt. Een nieuw e-mailadres kan ook niet bij de GBA achterhaald worden. Voorts komt het regelmatig voor dat computers enige tijd onklaar zijn waardoor de geadresseerde gedurende deze tijd ook niet te bereiken is.6

De vraag die bij lezing van de door de minister geschetste 'gevaren' opkomt, is hoe dit 'bereiken' per e-mail ingevuld wordt en vooral ook voor wiens rekening de door hem genoemde bezwaren nu dienen te komen. Snijders gaat - reeds in 2001 - op die beide aspecten uitgebreid in en concludeert, samengevat, dat de in art. 3:37 lid 3 BW neergelegde ontvangsttheorie en de daarop in het artikellid genoemde correctiemogelijkheden (zie hiervoor onder 2.1) ook voor per e-mail verzonden berichten heeft te gelden: de mailbox-ontvangsttheorie.7 Niet het moment waarop de geadresseerde de email leest, maar het moment waarop hij de e-mail ontvangt, is in beginsel beslissend voor de totstandkoming van de eventueel in het e-mailbericht neergelegde, gerichte rechtshandeling en voor het bewijs van bereiken is in beginsel voldoende het door de service provider geregistreerd tijdstip van depot.8 Snijders bespreekt in zijn bijdrage een aantal mogelijke problemen waar de geadresseerde zich mee geconfronteerd kan zien9 en concludeert dat deze problemen - in lijn met de tweede zin van art. 3:37 lid 3 BW waarin het risico voor het niet-bereiken van een aan hem gerichte verklaring toch voor diens (eigen) risico komt - aan het 'bereiken' niet af doen. Een (mijns inziens verdedigbaar) standpunt dat de minister in zijn Nota van Toelichting bij meergenoemd besluit evenwel niet tot het zijne maakt:

'Hoewel het laatste woord hier aan de rechter is, kan worden betoogd dat een verklaring als ontvangen kan gelden en dus haar werking heeft wanneer die verklaring een systeem van gegevensverwerking heeft bereikt waarvoor de geadresseerde verantwoordelijkheid draagt, zoals tot uitgangspunt is genomen bij de behandeling van het voorstel van wet tot afschaffing procuraat en invoering elektronisch berichtenverkeer (Kamerstukken I 2006/07, 30 815, A, p. 6). In deze gedachtegang heeft een tot een geadresseerde gerichte verklaring haar werking, indien deze verklaring op de server van de geadresseerde terecht is gekomen.

Toegepast op de mededeling van de verzekeraar zou dit betekenen dat de elektronische mededeling de server van de geadresseerde bereikt moet hebben en dat, als die server niet goed werkt, en het bericht niet terecht komt op het emailadres van de geadresseerde, de verklaring jegens de geadresseerde toch zijn werking heeft. Dat is moeilijk aanvaardbaar, nu de geadresseerde zelfs niet hoeft de weten dat de server niet goed functioneert en hij ook geen daadwerkelijke controle over de server heeft.'

Tot zover de bezwaren van de minister die op zich - vanuit de beschermingsgedachte van de ontvangende verzekeringnemer - net zo goed verdedigbaar zijn. Wat ik evenwel betreur, is dat de minister bij het formuleren van 'een uitwerking van art. 3:37 BW die aan deze bezwaren tegemoet komt',10 toch nog ruimte voor discussie laat. Dat is mijns inziens niet zozeer op het punt van de - hieronder te bespreken - bewijsrechtelijke aspecten van de in het vierde lid van art. 1 van het Besluit weergegeven regeling, als wel op het punt van de daarin gevraagde 'bevestiging van bereiken'.

Het betreffende artikellid laat immers zelf ruimte voor de vraag door wie of door wat de ontvangst (van de elektronische mededeling) dient te worden bevestigd, daar waar de tekst luidt:

'Artikel 1

4. Mededelingen anders dan bij geschrift worden geacht de geadresseerde niet te hebben bereikt zolang de ontvangst niet aan de verzekeraar is bevestigd.'11

Ook uit de gegeven toelichting bij dit artikellid blijkt niet zonder meer wat voor soort bevestiging de minister op het oog heeft. Hij lijkt te streven naar een ontvangst op het e-mailadres van de geadresseerde, waarbij - ook getuige de hiervoor weergegeven passage - niet volstaat dat het bericht de server van de geadresseerde bereikt. De minister stelt immers:

'Voor de werking van de mededeling wordt daarom in het vierde lid van art. 1 geëist dat de ontvangst door de geadresseerde wordt bevestigd'.

Daarmee ontstaat de indruk dat de minister kennelijk een bericht van ontvangst van de geadresseerde verlangt. Tegelijkertijd geeft de minister echter aan dat voor een bevestiging als in het vierde lid van artikel 1 geëist, een automatische ontvangstbevestiging voldoet en dat niet is vereist dat het bericht ook daadwerkelijk door de ontvanger is geopend.1213 Het zou verwonderen indien de minister een dergelijke bevestiging ook feitelijk zou voorstaan. Daarmee wordt de positie van de verzekeraar immers kwetsbaar, omdat de geadresseerde het dan per keer in de hand zou hebben om het bericht dat hij de door verzekeraar gedane mededeling heeft ontvangen, tegen te houden (nl. door iedere keer wanneer het systeem aangeeft dat 'de afzender om een ontvangstbevestiging heeft gevraagd' deze niet te verzenden). Kennelijk beoogt de minister een soort (technische?) tussenvariant, waartoe 'de verzekeraar een systeem [zal] moeten inrichten dat bijhoudt van welke elektronisch verzonden mededelingen nog geen ontvangstbevestiging is ontvangen.' 'Een dergelijk systeem', zo vervolgt de minister, 'brengt enige eenmalige kosten met zich mee'.14Hoe het door de minister beoogde systeem er ook uit zal komen te zien, het is met het oog op de (hierna te bespreken) op verzekeraar rustende bewijslast wezenlijk dat gewerkt wordt met technisch adequate en integere systemen, waarvoor een onafhankelijke systeemdeskundige kan verklaren dat, door wie en wanneer er - in vervolg op de (door verzekeraar eveneens te bewijzen) verleende toestemming door (aspirant)verzekeringnemer -mededeling is gedaan. Uiteindelijk is hier inderdaad, zoals de minister stelt, het laatste woord aan de rechter.

Voorts verdient het vijfde lid van art. 1 aandacht (en instemming). Daarin wordt bepaald dat de regeling niet van toepassing is op mededelingen waarvoor door de bepalingen uit titel 17 van Boek 7 BW is voorgeschreven dat zij bij aangetekende brief worden verzonden. Als voorbeeld wordt genoemd een mededeling als bedoeld in art. 7:942, tweede lid, BW. Ingevolge deze bepaling begint er een korte verjaringstermijn van zes maanden te lopen nadat de verzekeraar bij aangetekende brief een aanspraak op uitkering ondubbelzinnig heeft afgewezen. Gezien het grote belang dat de tot uitkering gerechtigde heeft bij het kennisnemen van deze mededelingen, blijft dit vereiste van een aangetekende brief bestaan.15

Tot slot nog een enkel woord over de samenhang tussen de leden 3 en 4 van art. 1 van het Besluit mededelingen langs elektronische weg, die enerzijds mededelingen anders dan bij geschrift slechts toestaan indien de geadresseerde daar uitdrukkelijk mee heeft ingestemd (lid 3)16 en anderzijds - teneinde te voldoende aan het vereiste van 'bereiken van de geadresseerde' -eisen dat de ontvangst aan de verzekeraar is bevestigd (lid 4).17

De beide punten liggen bewijsrechtelijk, ondanks dat zij op zich lijken te staan, dicht bij elkaar. Discussie op het eerste punt, het 'ingestemd hebben met', zal namelijk steeds in een breder kader gevoerd worden. Immers, uiteindelijk gaat het toch niet om het enkele feit óf er ingestemd is, maar met name om de beantwoording van de vraag of bepaalde gevolgen waar de verzekeraar zich - in vervolg op een na verkregen instemming langs elektronische weg gedane mededeling - op beroept, hebben te gelden: heeft een aanzegging tot premiebetaling haar werking, kan een aangezegde poliswijziging nageleefd worden? Voor de beoordeling van die vragen is mede bepalend of de mededeling waar het latere beroep op gebaseerd is, de verzekerde ook bereikt heeft. In het geval de verzekeraar zich op de gevolgen van een gedane mededeling beroept, is het verweer dat verzekerde kan voeren tweeërlei. Allereerst kan verzekerde aanvoeren dat het verzekeraar niet vrij stond om hem per elektronisch bericht een mededeling te doen (a). Indien en voor zover vast komt te staan dat verzekerde met het doen van mededelingen langs elektronische weg wél heeft ingestemd, kan hij nog aanvoeren (b) dat de betreffende mededeling hem niet heeft bereikt. Op welk van de partijen rust nu welke bewijstaak? Mijns inziens is dat in beide gevallen op de verzekeraar. Onder (a) is dat omdat hij zich beroept op het hebben van een recht ('Ik beroep me erop dat ik langs elektronische weg een mededeling heb gedaan, hetgeen ook was toegestaan omdat de geadresseerde daar uitdrukkelijk mee heeft ingestemd in de zin van art. 1 lid 3 van het Besluit mededelingen langs elektronische weg'). Daarmee ligt toepassing van de hoofdregel van art. 150 Rv voor de hand en is het aan verzekeraar om te stellen en zo nodig te bewijzen, dat het verzoek tot toestemming nadrukkelijk onder de aandacht van de geadresseerde is gebracht en door de verzekeringnemer daarmee is ingestemd.18 De verdeling onder (b) is in die zin lastiger, dat de materiële bepaling door de ontkenningen waarmee gewerkt wordt, zich minder goed laat duiden: zolang de ontvangst niet aan de verzekeraar is bevestigd, wordt de elektronische mededeling geacht de geadresseerde niet te hebben bereikt. Op het moment dus dat de verzekeraar zich op de gevolgen van een gedane mededeling wil beroepen, dient hij in beginsel te stellen en zo nodig te bewijzen dat de mededeling de geadresseerde wél heeft bereikt. De verzekeraar zal, zoals hiervoor aan de orde is gesteld, een systeem moeten inrichten dat bijhoudt van welke elektronisch verzonden mededelingen nog geen ontvangstbevestiging is ontvangen. De bewijslast en het daaraan verbonden risico liggen daarmee op de 'juiste' partij in die zin dat het zgn. non liquet niet ten nadele wordt gebracht van de partij die de wet bij het in het leven roepen van de verplichting (waaraan degene die een bevoegdheid of recht mag uitoefenen heeft te voldoen) nu juist beoogt te beschermen.19 Dat is toch de verzekerde geadresseerde.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.