6.3.10 Frauduleuze handelingen

Aanleiding voor het onderzoek van de afdeling Compliance & Investigation van Euronext Amsterdam in deze zaak was de publicatie van een persbericht door Koninklijke Ahold N.V. op 24 februari 2003 (voorbeurs). In dat persbericht werd vermeld dat het resultaat over 2002 significant lager zou zijn dan verwacht en dat de jaarcijfers over 2000 en 2001 en de interim-resultaten over 2002 moesten worden herzien. De oorzaak hiervan was gelegen in overwaardering van inkomsten in verband met programma's voor promotionele bijdragen bij US Foodservice. Ook werd door Ahold in het persbericht vermeld dat een aantal internationale joint ventures niet langer integraal geconsolideerd kon worden. Het persbericht vermeldt daarover nogal cryptisch dat een besluit tot proportionele consolidatie was genomen naar aanleiding van informatie die voorheen niet voor de controlerende accountants beschikbaar was. Tevens werd aangekondigd dat de heren Van der Hoeven en Meurs, respectievelijk de chief executive officer en de chief financial officer van Ahold, zullen aftreden. In het persbericht werd ten slotte nog melding gemaakt van het feit dat een syndicaat van banken aan Ahold een kredietfaciliteit van € 3,1 miljard had toegezegd. In reactie op dit persbericht daalde de beurskoers van Ahold, bij zeer hoge handelsvolumes, met ongeveer 63%. Nadien verschenen er berichten in de media dat de problemen bij Ahold bij diverse betrokkenen al langer bekend zouden zijn geweest.

In dit door Euronext Amsterdam aan de Adviescommissie Fondsenreglement voorgelegde geval was de Commissie van oordeel dat sprake was van twee kennelijke overtredingen van art. 28h Fondsenreglement door Ahold. In de omstandigheden van het geval ziet de Commissie aanleiding Euronext Amsterdam te adviseren Ahold een ernstige schriftelijke waarschuwing te geven. Euronext Amsterdam heeft dit advies van de Commissie overgenomen. Ahold heeft daarop te kennen gegeven het niet eens te zijn met het besluit van Euronext Amsterdam en evenmin met het advies van de Commissie, dat volgens Ahold gebaseerd zou zijn "op een incomplete en incorrecte interpretatie van de feiten".

Uit het advies blijkt dat de Adviescommissie Fondsenreglement van oordeel is dat Ahold art. 28h Fondsenreglement heeft overtreden door niet op of kort na 13 januari 2003 de gerezen (gerede) twijfel over de mogelijkheid tot consolidatie van de joint venture ICA Ahold AB onder Dutch GAAP voor het boekjaar 2002 openbaar te maken. Op 13 januari 2003 rapporteerden prof. mr. S.E. Eisma en mr. J.M. van Dijk aan het Audit Committee inzake het onderzoek naar de gang van zaken rond de ICA Control Letter en de ICA Sideletter. In het rapport werd onder meer geconcludeerd dat Ahold geen de jure control over ICA heeft en dat de ICA Sideletter bewust door Meurs is achtergehouden voor Deloitte & Touche. Daaraan voorafgaand had prof. dr. J. Klaassen in een brief van 10 januari 2003 aangegeven dat de consolidatie van ICA vanaf de aankoop van het belang in strijd was met Dutch GAAP en dat ook thans nog is. De Commissie overweegt tevens dat naar haar oordeel op dat moment reeds in voldoende mate vaststond, dat consolidatie van ICA onder Dutch GAAP voor de boekjaren 2000 en 2001, alsmede consolidatie van ICA onder US GAAP voor de jaren 2000, 2001 en 2002 niet kon worden gehandhaafd. Onder de gegeven omstandigheden moet de (vermoedelijk) onterechte consolidatie als koersgevoelige omstandigheid worden aangemerkt, omdat de omzet voor een bedrijf als Ahold een kerngegeven is. Deconsolidatie van ICA zou weliswaar geen effect gehad hebben op de nettowinst van Ahold maar zou wel hebben geleid tot een lagere omzet (en marktaandeel). Bij het vaststellen van de concurrentiepositie van een foodretailer als Ahold is marktaandeel een belangrijk gegeven. Na de ontdekking van de ICA-problematiek heeft Ahold aan externe adviseurs opdracht gegeven een onderzoek uit te voeren naar de gang van zaken en de gevolgen van het een en ander voor de financiële verslaggeving. Dat Ahold de uitkomsten van dit onderzoek heeft afgewacht, wordt haar door Euronext Amsterdam (terecht) niet verweten. Rekening moet immers worden gehouden met het feit dat een onderneming onverwacht kan worden geconfronteerd met complexe feiten die nader bestudeerd moeten worden alvorens de betekenis en de koersgevoeligheid ervan voor de onderneming kan worden vastgesteld.

Uit de eerder door de Adviescommissie Fondsenreglement gegeven adviezen volgt dat een publicatie op grond van art. 28h Fondsenreglement aangewezen is "zodra de feiten en omstandigheden in voldoende mate vaststaan". Dat dit met betrekking tot de deconsolidatie van ICA op of kort na 13 januari 2003 reeds het geval is geweest, blijkt niet zonder meer uit de door de Commissie daarvoor gegeven motivering. Zo verwijst de Commissie naar "gerezen (gerede) twijfel over de mogelijkheid tot consolidatie" en spreekt zij ook van de "(vermoedelijk) onterechte consolidatie als koersgevoelige omstandigheid". Ahold rechtvaardigt het feit dat eerst op 24 februari 2003 een persbericht werd uitgegeven aldus: "Ahold is van mening dat de feiten aantonen dat op 13 januari 2003 onvoldoende vaststond dat de consolidatie van ICA niet zou zijn toegestaan. De publicatie van een persbericht over deze kwestie op of kort na 13 januari 2003 zou volgens Ahold derhalve mogelijk misleidend zijn geweest. Na 13 januari 2003 heeft Ahold intensief overleg gepleegd met zowel Deloitte & Touche als de overige aandeelhouders in ICA teneinde te kunnen (blijven) voldoen aan de vereisten voor consolidatie van ICA en teneinde vast te stellen dat dit ook in het verleden terecht was. Dit overleg was reeds ver gevorderd op zaterdag 22 februari 2003. Ahold is van mening dat zij integrale consolidatie van ICA onder NL GAAP over 2002 zou hebben kunnen handhaven als het overleg niet zou zijn afgebroken door het boven tafel komen van andere joint venture side letters op 22 februari 2003."

Blijkens haar advies is de Commissie voorts van oordeel dat Ahold art. 28h Fondsenreglement heeft overtreden "door de kennelijk in ieder geval omvangrijke fraude bij US Foodservice niet binnen enkele dagen na het bij Ahold bekend worden hiervan op 12 februari 2003, uiterlijk op 14 februari 2003 toen de raad van commissarissen van Ahold deze omvangrijke fraude besprak, althans in algemene bewoordingen openbaar te maken." De Commissie stelt dat Ahold zo nodig later inzicht had kunnen bieden in de exacte omvang van de fraude. Bij dit oordeel van de Commissie is waarschijnlijk uitgangspunt geweest dat de omvangrijke fraude — althans volgens de Commissie — vast stond. Opvallend is overigens dat het verwijt van de afdeling Compliance & Investigation minder ver ging; zij verweet Ahold dat zij niet uiterlijk op 18 februari 2003 — de datum waarop Ahold overging tot melding van de fraude bij het US Department of Justice en de US Securities and Exchange Commission — een publicatie heeft gedaan over de onregelmatigheden in de boekhouding bij US Foodservice. In haar beoordeling heeft de Commissie nog laten meewegen dat Ahold vóór 24 februari 2003 wel, zij het onder oplegging van geheimhouding, een aantal banken heeft geïnformeerd over de ontdekte fraude bij US Foodservice. Hiermee zou Ahold volgens de Commissie het risico van handel met voorwetenschap hebben vergroot. De Commissie legt hier een verband tussen de plicht tot openbaarmaking van koersgevoelige informatie en handel met voorwetenschap en neemt kennelijk aan dat de naleving van de publicatieverplichting dichterbij komt wanneer de uitgevende instelling er zelf voor kiest om de bewuste informatie met 'buitenstaanders' te delen. Uit de uitspraak blijkt niet om welke banken het gaat en met name niet of het mogelijk uitsluitend gaat om de banken die betrokken waren bij de totstandkoming van het noodkrediet van € 3,1 miljard. Als dit laatste het geval is, dan is — en ook al zijn dat veel banken geweest — de door de Commissie gegeven argumentatie niet overtuigend, omdat deze informatieverstrekking een legitiem doel diende en daarbij prudent te werk is gegaan (zie verder § 8.4.4 en § 8.4.6).

In haar verweer heeft Ahold zich er nog op beroepen dat zij van Euronext Amsterdam ten aanzien van de bekendmaking van de fraude bij US Foodservice en het arrangeren van een noodkrediet mogelijk op haar verzoek (tijdelijk) ontheffing van de verplichting tot openbaarmaking had kunnen verkrijgen. De Commissie heeft dat verweer verworpen met het argument dat Ahold een dergelijk ontheffingsverzoek, gegrond op het zwaarwegende belang van voortbestaan van de onderneming, nu eenmaal niet had gedaan. Aangenomen mag worden dat Ahold een dergelijke ontheffing wel zou hebben kunnen verkrijgen. De slotzin van art. 28h Fondsenreglement geeft immers aan dat Euronext Amsterdam ontheffing van de verplichting tot publicatie kan verlenen op grond van het feit dat bekendmaking van bepaalde gegevens de rechtmatige belangen van de uitgevende instelling zou kunnen schaden (zie verder § 5.11.2).

In mijn annotatie bij het advies van de Adviescommissie Fondsenreglement in de Ahold-zaak heb ik bijvoorbeeld gewezen op de mededeling van het Zwitserse uitzendconcern Adecco S.A. in een persbericht van 12 januari 2004 dat de aangekondigde publicatie van de jaarcijfers over 2003, die op 4 februari 2004 zou plaatsvinden, moest worden uitgesteld wegens "material weaknesses in internal controls". De beurskoers van het aandeel Adecco ging als gevolg hiervan met 35% onderuit en daarmee verdampte een beurswaarde van ca. € 3,4 miljard. In een aanvullend persbericht van 16 januari 2004 heeft Adecco de onder het beleggend publiek ontstane onzekerheid met een aantal geruststellende mededelingen trachten weg te nemen. Zo stelde het bestuur dat "(...) it firmly believes that while certain material weaknesses in the Adecco's internal controls and practices, have been brought to light, the Board remains strongly confident about the Company and its future." Ook werd een beknopte toelichting gegeven op de aard van de zwakheden in de administratieve procedures.7 Uiteindelijk kon Adecco in een persbericht van 1 juni 2004 en na een € 100 miljoen kostend onderzoek naar mogelijke boekhoudfraude meedelen dat was komen vast te staan dat geen herziening van de gepubliceerde cijfers over de afgelopen jaren nodig was.8