Openbaarmaking van koersgevoelige informatie (VDHI nr. 107) 2011/6.3.11:6.3.11 Toezichtsinformatie

Openbaarmaking van koersgevoelige informatie (VDHI nr. 107) 2011/6.3.11

6.3.11 Toezichtsinformatie

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Naar aanleiding van het faillissement van Van der Hoop bankiers N.V. ultimo 2005 is door de minister van Financiën gewezen op de onduidelijke samenloop van de openbaarmakingsplicht van uitgevende instellingen en het gerechtvaardigde belang om bepaalde toezichtsinformatie niet (direct) openbaar te maken.1 In dat geval ging het om de aanvraag door De Nederlandsche Bank N.V. van de noodregeling ex art. 71 van de Wet toezicht kredietwezen 1992 (oud) voor een kredietinstelling. De minister kondigde destijds aan dat voor de toekomst de onduidelijkheid over deze samenloop zal worden weggenomen. Overwogen werd om in de Wet op het financieel toezicht expliciet vast te leggen welke toezichtsinformatie in ieder geval voor uitstel van het doorgeven aan de markt in aanmerking komt vanwege het schadelijke en contraproductieve effect daarvan.

Wat was er aan de hand in het geval van Van der Hoop bankiers? Nadat op 9 december 2005 de gesprekken over de overname van Van der Hoop door Bank DeGroof N.V. waren afgebroken, heeft de AFM besloten de handel in het fonds op te schorten in afwachting van een persbericht van Van der Hoop. Vervolgens gaf Van der Hoop om 16.45 uur een persbericht uit. In dit persbericht werd mededeling gedaan van de afgebroken overnamegesprekken en werd tevens vermeld dat met DNB overleg zou worden gevoerd over de te nemen maatregelen. Daarna werd de beurshandel weer heropend. Later die dag werd door Van der Hoop om 19.45 uur een persbericht uitgegeven met de mededeling dat DNB inmiddels had besloten bij de rechtbank Amsterdam een verzoekschrift in te dienen strekkende tot van toepassingverklaring van de noodregeling ex art. 71 Wet toezicht kredietwezen 1992 (oud). De AFM heeft later die dag besloten de beurshandel na 16.45 uur door te halen, omdat naar haar oordeel in die periode — terugkijkend — met het ontbreken van een verwijzing naar de aanvraag van de noodregeling in het persbericht van 16.45 uur sprake was van een misleidende situatie.2 Hiermee werd volgens de AFM niet voldaan aan één van de voorwaarden voor uitstel van openbaarmaking van koersgevoelige informatie, te weten dat van het uitstel geen misleiding van het publiek te duchten is (art. 5:25i lid 3 onderdeel b Wft).

Het Besluit transparantie uitgevende instellingen Wft vermeldt thans in art. 4 lid 1 onderdeel c dat als rechtmatig belang van de uitgevende instelling bij uitstel van openbaarmaking aangemerkt wordt het voorkomen dat de openbaarmaking van:

"een besluit als bedoeld in artikel 1:76 van de wet, een verzoek als bedoeld in artikel 3:160 of 3:161 van de wet of het verlenen van liquiditeitssteun door de Nederlandsche Bank op grond van artikel 8, eerste lid, van de Bankwet 1998, strijd oplevert met het belang van de betrokken financiële onderneming".

Dit betekent dat door de uitgevende instelling bij het opleggen van de toezichtsmaatregelen als bedoeld in de Wet op het financieel toezicht — gedoeld wordt op de benoeming van een stille curator of het indienen van een verzoekschrift omtrent het uitspreken van de noodregeling — en bij het verschaffen van liquiditeitssteun door DNB door de uitgevende instelling een beroep kan worden gedaan op een rechtmatig belang bij uitstel van openbaarmaking, mits tevens de vertrouwelijkheid van de achtergehouden informatie kan worden gewaarborgd en er als gevolg van het uitstel geen misleiding van het publiek te duchten is (zie verder § 5.11 e.v.).

Een ander voorbeeld van toezichtsinformatie die koersgevoelig zal zijn, is het opleggen aan een uitgevende instelling van één of meer van de AFM ten dienste staande handhavingsinstrumenten in geval van niet-naleving van de openbaarmakingsplicht van art. 5:25i Wft. Tot die handhavingsinstrumenten behoren de last onder dwangsom en de bestuurlijke boete (zie § 9.5.2 onderscheidenlijk § 9.5.3). Niet-naleving van de openbaarmakingsplicht zal bovendien kunnen leiden tot het instellen van schadevergoedingsacties door benadeelde beleggers.

Nieuwe Weme en Stevens achten het zelfs verdedigbaar dat de uitgevende instelling "het enkele feit" dat zij de openbaarmakingsplicht niet heeft nageleefd, derhalve voordat de AFM enige maatregel jegens de uitgevende instelling heeft getroffen, openbaar moet maken indien substantiële schadevergoedingsvorderingen van beleggers te verwachten zijn. Dit zal zich volgens hen slechts "in zeer sprekende gevallen" voordoen.3 Het is mogelijk slechts een kwestie van semantiek, maar mijns inziens is de uitgevende instelling slechts verplicht om openbare mededelingen te doen over de (fmanciële) toestand waarin de uitgevende instelling verkeert en over de feitelijke gang van zaken. De openbaarmakingsplicht dwingt er in elk niet toe dat de uitgevende instelling terstond een schuldbekentenis aflegt dan wel een mogelijk onrechtmatig handelen erkent vanwege het enkele feit dat de openbaarmakingsplicht door haar niet zou zijn nageleefd.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.