2.2 Afwijkingen van art. 3:37 BW ten nadele van de verzekerde

Zoals in de inleiding van dit hoofdstuk reeds werd gesteld, is met art. 7:933 BW beoogd een afwijking van art. 3:37 ten gunste van de verzekeringnemer te bewerkstelligen: (mede1) in zijn belang als geadresseerde2 gelden voor verzekeraar 'strengere' eisen voor het doen van mededelingen dan uit de vormvrijheid van verklaring in art. 3:37 lid 1 BW voortvloeit.3

Mogelijk is ook dat de verzekeraar zich tegenover de verzekeringnemer in de onderlinge communicatie bevoegdheden voorbehoudt of aan de verzekeringnemer verplichtingen oplegt die ten nadele van de laatste afwijken van het in art. 3:37 lid 1 BW bepaalde. In beginsel zijn dergelijke afwijkingen steeds onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:236 aanhef en sub l BW.

Wanneer tot uitgangspunt genomen wordt dat op grond van art. 3:37 BW een verklaring in beginsel vormvrij is4 mits zij de persoon tot wie zij gericht was, heeft bereikt, is een beding dat op het doen van een verklaring ziet, al snel 'onredelijk bezwarend' in de zin van de 'zwarte' lijst. Teneinde dat te voorkomen kent de bepaling van art. 6:236 aanhef en sub l BW een tweetal uitzonderingen, waar zij luidt:

De laatste uitzondering spreekt voor zich: het beding maakt afspraken over het als 'laatst bekende woonplaats' aan te houden opgegeven adres mogelijk. In dit geval is die afspraak in de wet gegeven en wel in art. 7:933 lid 1, laatste volzin, BW. De verzekeraar kan door een dergelijke bepaling (terecht) niet worden tegengeworpen dat de geadresseerde niet meer woont op het aan hem opgegeven en daarmee laatst bekende adres. Nu de uitzondering van art. 6:236 sub l BW in het belang van de verzekeraar is opgenomen is het aan hem om te stellen en - zo daar discussie over mocht bestaan - te bewijzen dat de uitzonderingssituatie zich voordoet.

De eerste uitzondering is naar bewijsrechtelijke verhoudingen in zoverre 'bijzonderder', dat zij nauw samenhangt met een bepaling uit de 'grijze' lijst, art. 6:237, aanhef en sub m BW. Voor een goed begrip van de materie citeer ik deze bepaling:

In samenhang met het bepaalde in art. 6:236 aanhef en sub l BW betekent dit dus dat een verklaring die 'slechts' naar de vorm afwijkt van het bepaalde in art. 3:37 BW, weliswaar niet 'steeds onredelijk bezwarend' is, maar onder omstandigheden nog wel onderhevig kan zijn aan een 'vermoeden van onredelijk bezwarendheid' in de zin van art. 6:237 aanhef en sub m BW. De gebruiker van de algemene voorwaarden (verzekeraar) heeft alsdan de mogelijkheid om aan te tonen en zo nodig te bewijzen dat het strenger vormvereiste (dus: strenger dan het vereiste van de onderhandse akte) de toets der redelijkheid kan doorstaan.5

Het systeem is daarmee sluitend: afwijken van 3:37 BW mag niet, tenzij het de vorm6 of het laatst bekende woonadres betreft. Voor de afwijking naar 'de vorm' heeft daarbij te gelden dat deze weer niet is toegestaan, indien zij valt onder de omschrijving op de grijze lijst.

Bewijsrechtelijk heeft de vaststelling wat voor soort beding voorligt (dus) consequenties: afwijkingen anders dan naar de vorm vallen onder de 'zwarte' lijst, waardoor tegenbewijs is uitgesloten7 en het beding zonder meer onredelijk bezwarend en daardoor vernietigbaar is.8 Ingeval het een (in beginsel toegestane) afwijking naar de vorm is, die neerkomt op een 'strengere vorm van verklaring dan de onderhandse akte', dan kan de gebruiker nog tegenbewijs leveren tegen het vermoeden van onredelijk bezwarendheid.

Die mogelijkheid krijgt hij echter niet eerder dan nadat de rechter de vraag óf een afwijking 'de vorm' en zo ja, welke 'soort', betreft, heeft beant-woord.9 In de aanloop daarnaar toe behoeft de wederpartij (uitsluitend) te stellen (en zo nodig te bewijzen) dat van een consumentenovereenkomst sprake is, dat het beding deel uitmaakt van algemene voorwaarden en dat het als zodanig ook valt onder de 'zwarte' of 'grijze' lijst.10

Geen discussie bestaat over een mogelijk in de algemene voorwaarden opgelegde verplichting om een brief aangetekend te verzenden: deze mag de gebruiker aan zijn wederpartij niet opleggen, nu zij de wijze van verzending betreft en daarmee steeds onredelijk bezwarend is.11