Einde inhoudsopgave
Bewijsrechtelijke verhoudingen verzekeringsrecht (Verzekeringsrecht) 2008/8.1
8.1 Verbod tot erkenning
prof.mr. N. van Tiggele-van der Velde, datum 26-05-2008
- Datum
26-05-2008
- Auteur
prof.mr. N. van Tiggele-van der Velde
- JCDI
JCDI:ADS357061:1
- Vakgebied(en)
Verzekeringsrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Wansink 2006, p. 370.
Wansink 2006, p. 370.
Ik weersta de verleiding nader te in te gaan op de vraag die naar aanleiding van de in de vorige noot gegeven (korte) schets van het buitenlandse recht rijst, te weten of het aldaar gehanteerde systeem niet de voorkeur verdient boven de Nederlandse oplossing. Dit ook omdat beide oplossingen in bewijsrechtelijke zin niet substantieel verschillen.
Zie voor Frankrijk art. L124-2C. ass. ('l'assureur pet stipuler qu'aucune reconnaissance de responsabilité, aucune transaction, intervenues en dehors de lui, ne lui sont opposables'). Vgl. Ook Lambert-Faivre/Leveneur 2005, p. 511. Zie voor België art. 85 Wet op de Landverzekeringsovereenkomst ('Wanneer de verzekerde de benadeelde heeft vergoed of hem een vergoeding heeft toegezegd zonder de toestemming van de verzekeraar, kan zulks tegen de laatste niet worden tegengeworpen'). Fontaine 1999, p. 275 wijst erop dat een verbod van erkenning in de polisvoorwaarden op straffe van verval van elk recht op dekking op zichzelf mogelijk blijft, maar alleen onder de voorwaarden, gesteld in art. 11 Wet op de Landverzekeringsovereenkomst, hetgeen de facto betekent dat de verzekeraar moet bewijzen dat hij door de erkenning in zijn belangen is geschaad. Nog verder gaat voor het Duitse recht par. 105VVG 2008 dat een contractueel beding, inhoudende een verbod van erkenning, niet toelaat : 'Eine Vereinbarung nach welcher der Versicherer nicht zur Leistung verpflichtet ist, wenn ohne seine Einwilligung der Versicherungsnehmer der Dritten befriedigt oder dessen Anspruch anerkennt, ist unwirksam'. Vermeldenswaard is de navolgende passage uit de Toelichting: ,Das Verbot von Anerkenntnis und Befriedigung ist auch aus der Sicht des Versicherers nicht sehr effektiv. Der Versicherungsnehmer ist nicht gehindert, bestimmte Tatsachen dem Geschädigten gegenüber oder in einer Gerichtsverhandlung einzuräumen: nur den Anspruch darf er nicht anerkennen. Selbst beim betrügerischen Zusammenwirken des Versicherungsnehmers mit dem Dritten ist es ein Leichtes, ein Anerkenntnis zu vermeiden und nur die (falschen) Tatsachen gemeinsam vorzutragen, aus denen sich der Anspruch des angeblichen geschädigten Dritten gegen den Versicherungsnehmer und deshalb der entsprechende Freistellungsanspruch des Versicherungsnehmers gegen den Versicherer ergeben soll.' De verzekeraar wordt vervolgens in par. 106 VVG 2008 op vergelijkbare wijze beschermd als in Frankrijk en België. Zie voor het Engelse recht Peter Madge, Liability Policy Wordings and Cover, Buckley Press London 1974, p.3, die de navolgende clausule noemen: 'The insured shall not without the consent in writing of the Company repudiate liability negotiate or make any admission offer promise or payment in connection with any injury loss or damage or claim (...)'.
Ook de Franse en Belgische wetgeving kennen op dit punt een uitdrukkelijke bepaling: Zie voor België art. 85 Wet op de Landverzekeringsovereenkomst ('Het erkennen van feiten (... ) kunnen voor de verzekeraar geen grond opleveren om zijn dekking te weigeren') en voor Frankrijk art. L124-4C. ass. ('L'aveu de la matérialité d'un faut ne peut être assim-ilé a la reconnaissance d'une responsabilité'). Zoals blijkt uit de in noot 6 weergegeven passage uit de Toelichting bij par. 105VVG 2008 geldt inhoudelijk hetzelfde voor Duitsland. Tenslotte wordt het onderscheid tussen een erkenning van aansprakelijkheid en van feiten ook in het Engelse recht erkend. Vgl. Terry v. Trafalgar Insurance Comp. (1970), Lloyd's Rep. 1970, Vol. 1, p. 524 e.v.: 'The condition (no liability shall be admitted) is not contrary to public policy. It does not require the insured to lie, but to refrain from admissions of liability. There is a world of difference between giving a factual account of what happened, without giving any expression of opinion as to blame, and on admission of liability.'
Het onderscheid tussen het erkennen van aansprakelijkheid en feiten is hiermee voor het eerst gemaakt: NvW, Kamerstukken II 1999/2000, 19 529, nr. 5, p. 32.
Het voorbeeld is ontleend aan Wansink 2006, p. 372, die de uitzondering op het verbod tot het ontkennen van aansprakelijkheid (het erkennen van feiten) plaatst in het kader van het aansprakelijkheidsrecht en concludeert dat een verbod tot erkenning van feiten (zelfs) strijdig zou zijn met de openbare orde en/of de goede zeden. Zie in die zin ook Kamerstukken II 1999/2000, 19 529, nr. 5, p. 32.
Wansink 2006, p. 374, geeft aan dat het verstrekken van informatie over hetgeen feitelijk is voorgevallen, ongetwijfeld de reden is waarom de clausule in de praktijk nauwelijks of geen problemen oplevert.
Vgl. in deze zin A. Brenninkmeijer, 'Schuld', NJB 2006, nr. 33, p. 1881. In zijn redactionele bijdrage maakt hij een aansprekend onderscheid naar het juridisch, menselijk en maatschappelijk domein. Ook J. Legemaate in zijn rapport 'Melden van incidenten in de gezondheidszorg', mei 2006, wijst in het kader van een bespreking van het recht van een patiënt op informatie op het grote belang - voor zowel de patiënt als de hulpverlener -van het maken van excuses.
F. Reddering, directeur Medirisk, te kennen uit Medisch Contact 2003, nr. 28/29. Zie in vergelijkbare zin N. Frenk, 'de loslippige arts', AV&S 2006, nr. 22, die zich de vraag stelt of de erkenning van een fout een erkenning van een feit is (in welk geval de erkenning 'beschermd' is). Hij stelt dat dat zeker het geval is indien de arts erkent dat de behandeling in medisch opzicht fout is gegaan, omdat daarmee nog niet gezegd is dat er ook in juridische zin een fout is begaan. Ook een redelijk handelend en bekwaam arts maakt immers fouten. Zie over de wenselijke, door de arts te betrachten openheid tegenover zijn patiënt en de verhouding tot de aansprakelijkheidsverzekeraar ook J. Legemaate, 'Open en eerlijk' in Medisch Contact 2003, nr. 28/29 en de daaronder geplaatste reactie van het Verbond van Verzekeraars.
Zie nader onder 1.1.2 onder het kopje 'De partij die zich op rechtsgevolgen beroept, dient te bewijzen blijft (toch) de hoofdregel'.
Zie over de gevolgen van het bewijs van erkenning - althans voor zover deze bewijsrechtelijke aspecten in zich dragen - hierna in de hoofdtekst.
Van het bepaalde in art. 7:953 kan ingevolge art. 7:963 lid 2 niet ten nadele van de verzekerde worden afgeweken.
MvT, Kamerstukken II 1985/86, 19 529, nr. 3, p. 26. De bescherming lijkt nodig te zijn geweest omdat de polisvoorwaarden van verzekeraars geen onderscheid maken in juiste of onjuiste erkenningen.
De regeling sluit daarmee aan bij de regeling in art. 7:941 lid BW, waarin eveneens het vereiste van belangenbenadeling stelt (zij het daar wel met zoveel woorden).
NvW, Kamerstukken II1999/2000, 19 529, nr. 5, p. 32, bij welke wijziging - met een beroep op uit de materiële regel volgende verdeling van de bewijslast - de eerder opgenomen uitdrukkelijke regel dat de verzekerde moet bewijzen dat de erkenning juist is, is komen te vervallen.
Ik ga er hier vanuit dat verzekeraar een eigen toets op de schending van het verbod aanlegt, in die zin dat hij zich er uitsluitend op beroept voor zover art. 7:953 BW die ruimte laat. Het verweer van verzekeraar zal dan ingericht zijn op afwijzing van aansprakelijkheid (in welk geval verzekeraar zich op de overeengekomen sanctie mag beroepen). Gesteld dat verzekeraar dit verweer al in de aan de procedure voorafgaande schadebe-handeling/correspondentie aan de orde heeft gesteld, is verzekerde in het licht van art. 111 Rv verplicht in de inleidende dagvaarding van deze verweren en de gronden daarvoor melding te maken.
Opmerkelijk is dat, zoals uit de hoofdtekst volgt, art. 7:953 BW dus in beginsel een bewijs-verplichting voor verzekerde meebrengt, waar dit, de wetsbepaling weggedacht (hetgeen, haast ik mij daaraan toe te voegen, gelet op het dwingendrechtelijk karakter niet mogelijk is), anders was geweest: op basis van de polisvoorwaarden is het aan verzekeraar, die zich beroept op bevrijding van zijn betalingsverplichting om te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij door de erkenning van aansprakelijkheid in zijn belangen is geschaad. Zie voor een zaak waarin het aan verzekeraars was om te stellen en bij tegenspraak aannemelijk te maken, dat en waarom zij zich, gegeven de erkenning (zij het in een zaak waarin een expliciete verbodsbepaling ontbrak) aan hun betalingsverplichtingen zouden mogen onttrekken HR 15 februari 1991, NJ 1991, 358.
Zie Wansink 2006, p. 375, die het in strijd met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid acht om binnen de verhouding verzekeraar-verzekerde rechtsgevolgen aan deze verklaring te verbinden, terwijl de verzekerde onder de gegeven omstandigheden - het onmiddellijk na de gebeurtenis ter plekke in een geëmotioneerde gemoedstoestand afleggen van een aansprakelijkheid erkennende verklaring - in redelijkheid geen verwijt kan worden gemaakt. Zie voor België in dezelfde zin uitdrukkelijk art. 85 Wet op de Landverzekeringsovereenkomst ('Het (...) en het verstrekken van eerste geldelijke of medische hulp kunnen voor de verzekeraar geen grond opleveren om zijn dekking te weigeren'). Inhoudelijk geldt hetzelfde voor het Franse recht als het gaat om 'les actes d'humanité a l'occasion d'un accident'. Vgl. Lambert-Faivre/Leveneur 2005, p. 511.
Wansink 2006, p. 376.
Een andere, geheel aan de aansprakelijkheidsverzekering eigen verplichting, is die van het verbod voor de verzekerde tot het doen van erkenningen. De polisvoorwaarden van aansprakelijkheidsverzekeringen ontzeggen de verzekerde in de regel de bevoegdheid om zijn aansprakelijkheid tegenover de benadeelde te erkennen. Veelal ligt het verbod tot erkenning besloten in de algemene bepaling dat de verzekerde verplicht is zich te onthouden van alles wat de belangen van de verzekeraar kan schaden,1 maar soms geldt een 'gerichter' toevoeging:
'Verzekerde is verplicht zijn volle medewerking aan de schaderegeling te verlenen en zich te onthouden van alles wat de belangen van de maatschappij zou kunnen schaden, zoals het erkennen van aansprakelijkheid.'
De achtergrond van het verbod tot erkenning van aansprakelijkheid spreekt voor zich: het is immers de verzekeraar die uiteindelijk de schade waarvoor een verzekerde tegenover een derde aansprakelijk wordt gehouden, dient te vergoeden en uit dien hoofde heeft hij er alle belang bij dat niet de verzekerde zelf uitspraken doet die de beantwoording van de vraag of, en zo ja, in hoeverre er aan zijn zijde aansprakelijkheid bestaat, kunnen beïnvloeden.2 Met de invoering van titel 7.17 BW is inmiddels - in lijn met de reeds geldende rechtsopvattingen op de onderscheiden punten - duidelijkheid geschapen over de reikwijdte van het verbod tot het erkennen van aansprakelijkheid als hiervoor weergegeven. Art. 7:953 BW bepaalt immers dwingendrechtelijk wanneer het overtreden van het 'verbod tot erkennen van aansprakelijkheid' geen gevolg heeft: dat is allereerst (a) indien 'slechts' sprake is van een erkenning van feiten (en niet van aansprakelijkheid) en daarnaast (b) indien de aansprakelijkheid van verzekerde ook zonder die erkenning zou hebben bestaan. Hieronder zal ik op de bewijsrechtelijke aspecten van de beide genoemde uitzonderingen op het verbod tot erkenning ingaan.3
Rest erop te wijzen dat de bescherming van de verzekeraar tegen een zelfstandige erkenning van aansprakelijkheid door de verzekerde in het buitenland veelal langs een andere weg gezocht wordt. Die erkenning op zich heeft geen dekkingscheppende werking tegenover de verzekeraar. De aansprakelijkheid van de verzekerde als vereiste voor dekking dient anderszins te komen vast te staan.4
(a) Erkennen van materiële feiten als onderscheidend criterium
De ratio achter het door de wetgever - in lijn met de heersende opvattingen in de literatuur - aangegeven onderscheid tussen de erkenning van feiten en die van aansprakelijkheid is duidelijk: het zou natuurlijk onwenselijk zijn indien het de verzekerde niet meer vrij zou staan om de feitelijke toedracht van een schadevoorval met de benadeelde of diens nagelaten betrekkingen te bespreken.5 Bovendien is de verzekerde onder omstandigheden -bijvoorbeeld als getuige of in een strafrechtelijk onderzoek - tot het bespreken van die toedracht zelfs verplicht.6
Tot zover lijkt een en ander duidelijk en lijkt het onderscheid een werkbaar criterium te geven: feitelijk verklaren mag, aansprakelijkheid erkennen niet. Iets anders is echter dat de grenzen tussen de erkenning van feiten en die van aansprakelijkheid soms vaag zullen zijn: de erkenning van de feiten kan immers zonder meer die van aansprakelijkheid met zich brengen. Tot de verbeelding sprekend is het voorbeeld dat De Vries d'Amblée reeds in 1930 gaf ter onderbouwing van zijn standpunt hoe weinig houvast het onderscheid tussen erkenning van feiten en aansprakelijkheid biedt:
'(... ) De verzekerde kan vrijuit vertellen, wat er precies gebeurd is, zonder dat hij behoeft te vreezen, dat hij zijn rechten uit de assurantie-overeenkomst zal verspelen; van elk oordeel over zijn aansprakelijkheid zal hij zich evenwel hebben te onthouden. Om een voorbeeld te ontleenen aan de Fransche praktijk: het staat den verzekerde vrij te erkennen, dat hij aan het jagen was, dat hij geschoten heeft, dat hij - voorzoover hem bekend - de eenige in den omtrek was, die zich met schieten bezighield, ja hij mag erkennen dat hij het slachtoffer door een onhandige manoeuvre in het oog heeft geschoten, maar hij onthoude zich beslist van elke erkenning van aansprakelijkheid!'7
Ondanks dat de grenzen vaag zijn, hoeft het erkennen van feiten - als in: het verstrekken van informatie over hetgeen feitelijk is voorgevallen - niet tot problemen te leiden. Dat is met name niet omdat de 'harde lijn' van vroeger, waarin verzekerde zich diende te onthouden van het doen van enige mededeling en hij diende door te verwijzen naar de verzekeraar, in de praktijk al lang niet meer gevolgd wordt.8 Tekenend voor het geven van meer ruimte is de aanpassing - per 1 januari 2006 - van de betreffende polisclausule door de grootste medische aansprakelijkheidsverzekeraar op dit punt, die de verzekerde verplicht:
'(art. 5.1.c):
zich te onthouden van alles wat de belangen van [verzekeraar] zou kunnen schaden. Hieronder worden in ieder geval verstaan uitlatingen of gedragingen, anders dan het verstrekken van feitelijke medische informatie, waaruit aansprakelijkheid zou kunnen worden afgeleid, tenzij deze aansprakelijkheid ook zou hebben bestaan zonder de betreffende uitlatingen of gedragingen.'
Waar liggen nu de grenzen? Bijvoorbeeld op het aansprekende terrein van de relatie arts-patiënt: mag de chirurg die een fout heeft gemaakt vertellen wat er mis ging? En mag hij daarbij ook echt voluit zijn fout erkennen en bij de nagelaten betrekkingen zijn spijt betuigen? Brenninkmeijer gaat op die vragen in en stelt vast dat erkenning van feiten en het uiten van spijt - als waardevol menselijk gebaar - tevens (ten onrechte) in juridische zin als een erkenning van schuld wordt opgevat.9 Richting gevend vanuit de verzekeringswereld is het navolgende citaat:
'Het is een misverstand dat de arts (...) als een behandeling fout gegaan is, daarover tegenover de patiënt zou moeten zwijgen, omdat de verzekeraar hem of haar dat krachtens de voorwaarden zou opleggen. Integendeel: het is juist van het grootste belang dat de patiënt wordt geïnformeerd over de feitelijke gang van zaken. Daarbij dient de vraag of 'fout gegaan' ook 'fout gedaan' is, in het midden te worden gelaten, tenzij de feiten voor zich spreken, zoals het geval is bij links/rechtsverwisselingen.'10
Het lijkt in het kader van dit boek niet opportuun om - na deze verkennende opmerkingen - nader in te gaan op de vraag wanneer van aansprakelijkheid in de zin van de polis al dan niet sprake is. Relevant is in datzelfde kader wel de vraag hoe zich dit een en ander nu bewijsrechtelijk vertaalt in een procedure.
Het is goed om bij de bespreking van dit onderdeel de setting goed voor ogen te houden. In verzekeringsrechtelijke verhoudingen, immers, speelt het beroep op art. 7:953 BW 'uitsluitend' in de relatie tussen de aansprakelijkheidsverzekeraar en zijn verzekerde: het is immers de verzekerde (bijvoorbeeld de arts in de hierboven genoemde situatie) die zijn verzekeraar aanspreekt tot nakoming van de verzekeringsovereenkomst. Het is dan - in het geval de verzekeraar zich ter bevrijding van zijn betalingsverplichtingen beroept op de niet-nakoming door verzekerde van diens verplichtingen - aan hem, verzekeraar, om die feiten of rechten te stellen en zo nodig bewijzen. Of, meer concreet, de verzekeraar zal moeten aanvoeren dat verzekerde aansprakelijkheid erkend heeft. Op het moment dat de verzekerde daar tegenover aanvoert dat zijns inziens uitsluitend sprake is van het erkennen van feiten, brengt dit voor hem geen bewijsrechtelijke verplichtingen mee; er is dan slechts sprake van een gemotiveerd verweer en uit de hoofdregel van art. 150 Rv kan niet worden afgeleid dat de wederpartij de feiten moet bewijzen die zij stelt ter motivering van haar betwisting van de eerder bedoelde feiten.11 Het zal dan aan verzekeraar zijn om de door hem gestelde erkenning van aansprakelijkheid ook te bewijzen.
De vraag rijst of dit nu anders is, indien uit de door verzekerde erkende feiten niet anders dan ook de aansprakelijkheid kan worden afgeleid. Mijns inziens is dat niet het geval, want daarmee (vergelijk het hiervoor weergegeven voorbeeld van de schietende jager van De Vries d'Amblée) is de aansprakelijkheid niet - in strijd met polisverplichtingen - erkend, maar komt deze 'alleen maar' vast te staan. Dat kan de verzekeraar de verzekerde toch niet tegenwerpen; daar bedoelt de verzekering nu net dekking voor te bieden.
(b) Erkenning van aansprakelijkheid mag indien zij juist is
In geval de erkenning van de aansprakelijkheid - al dan niet na gemotiveerde betwisting en het leveren van bewijs door verzekeraar - vaststaat, hoeft dat voor de dekkingsvraag nog geen betekenis te hebben.12 In de eerste volzin van art. 7:953 BW is immers bepaald dat de overtreding van een verbod tot erkenning, ook indien het verbod deze uitzondering niet zelf geeft,13 geen gevolg heeft indien de erkenning juist is. De verzekerde die terecht zijn aansprakelijkheid tegenover de benadeelde erkent, mag door die erkenning niet, zoals de wetgever het uitdrukt, zijn recht op vergoeding verspelen.14 Ondanks dat het niet met zoveel woorden wordt aangegeven, wordt met de onderhavige bepaling de eis gesteld dat de overtreding van het verbod tot erkenning uitsluitend gevolg kan hebben indien de verzekeraar in zijn belangen is geschaad: daar waar de erkenning juist is, had de verzekeraar ook zonder die erkenning immers dienen uit te keren (en wordt hij door die erkenning als zodanig niet geschaad).15
Bewijsrechtelijk houdt dit vereiste in dat op het moment dat van overtreding van het verbod van aansprakelijkheid uitgegaan kan worden, het vervolgens aan verzekerde is om daartegenover aan te voeren en zo nodig te bewijzen dat de erkenning juist was en dat overtreding van het verbod -op grond van art. 7:953 BW - geen gevolg heeft. Die verdeling vloeit voort uit de materiële regel:16 degene die zich erop beroept dat een erkenning vanwege haar juistheid geen gevolg heeft, dient die juistheid te bewijzen. Praktisch gezien leidt dit ertoe dat de aansprakelijkheid in een door verzekerde tegen zijn verzekeraar in te stellen vordering tot nakoming van de verzekeringsovereenkomst 'meegenomen' dient te worden; het is dan aan verzekerde om feiten en omstandigheden aan te voeren die kunnen leiden tot het oordeel dat zijn aansprakelijkheid hoe dan ook aangenomen had dienen te worden.17 Wanneer het verweer van verzekeraar daartoe aanleiding geeft, zal het aan verzekerde zijn om de aansprakelijkheid te bewij-zen.18
Wansink gaat in op de vraag welke rechtsgevolgen de verzekeraar nu voor de dekking aan de erkenning van aansprakelijkheid door de verzekerde mag verbinden ingeval de benadeelde zijn vordering (mede) op een dergelijke verklaring doet steunen. Hij onderscheidt in de beantwoording van de vraag een drietal situaties, te weten (a) verzekerde ontkent een erkennende verklaring te hebben afgelegd, (b) verzekerde stelt dat de erkenning in een geëmotioneerde toestand is geschied en (c) verzekerde heeft aansprakelijkheid erkend en wenst daar niets aan af te doen. In situatie (b) komt de verzekeraar volgens Wansink geen beroep op de verbodsbepaling toe,19 waar dat onder (a) - indien de erkenning alsnog komt vast te staan - en (c) anders is: daar heeft de verzekeraar in beginsel het recht om zich op zijn verbodsbepaling te beroepen. Ik ga inhoudelijk op deze materie op deze plaats niet nader in, maar verwijs naar hetgeen Wansink hierover heeft betoogd. Wel nog een enkel woord over de bewijslast in het kader van de vaststelling van de situaties onder (a) en (b). Juist op het punt van het vaststellen van de erkenning toont zich immers het eigen karakter van de aansprakelijkheidsverzekering, omdat hier - bewijsrechtelijk - in die 'voorvraag' ('is er buitengerechtelijk erkend?') een rol weggelegd kan zijn voor de betrokken derde, de benadeelde. Ingeval immers de erkenning van aansprakelijkheid - naar het standpunt van de benadeelde - mondeling zou zijn geschied, maar de verzekerde daar tegenover stelt dat hij een dergelijke verklaring nimmer heeft afgelegd (waardoor hij 'aan de kant' van verzekeraar staat), zal het aan de benadeelde zijn om hiervan bewijs bij te brengen.20@ @ Ingeval de erkenning door de verzekerde wél komt vast te staan, wordt relevant de vraag of de daar en onder die omstandigheden gedane erkenning aan dekking in de weg staat (sit. (a), (b) of (c)).