III.3.3 Bewijslast: bewijsrisico en bewijsvoeringslast

Aan de vraag of feiten in voldoende mate waarschijnlijk zijn geworden om te voldoen aan de bewijsmaatstaf, gaat een door het recht beheerste, wezenlijke vraag vooraf. Namelijk wie voor dat bewijs verantwoordelijk is. De bewijslastverdeling betreft een complex thema.1 Het speelt van oudsher in Nederland vooral in civilibus een toonaangevende rol. Dit heeft er alles mee te maken dat de taak der bewijsvoering daar grotendeels rust op partijen. De rechter stelt zich ten aanzien van de vergaring van feitelijke informatie relatief lijdelijk op.2 Teneinde een preciezer beeld te krijgen van wat het betekent dat de bewijslast krachtens de bewijsdimensie op de overheid dient te rusten, is het nuttig de op de bewijslastverdeling in het civiele recht betrekking hebbende dogmatiek globaal uiteen te zetten.3

De bewijslast betreft geen rechtens afdwingbare verplichting, maar een opdracht.4 Zijn partijen over een feitelijk punt in een procedure verdeeld dan is de vraag wie de opdracht heeft zijn stelling te bewijzen. Deze opdracht heeft twee gedaanten. De eerste gedaante betreft het bewijsrisico. Indien omtrent de feiten op een bepaald punt onduidelijkheid blijft bestaan, een zogeheten non liquet, zal één der partijen de procedure verliezen. De nadelige consequenties van het non liquet vormen het bewijsrisico. Men zegt wel: bewijslast is bewijsrisico. De bewijslast ligt in deze zin bij degene wiens stellingen bewijs behoeven. Wenst iemand schadevergoeding voor een tegen hem begane onrechtmatige daad, dan zal hij moeten bewijzen dat die onrechtmatige daad heeft plaatsgevonden. De gedaagde hoeft in beginsel niets te doen, bewijs van het niet-bestaan van de onrechtmatige daad is immers niet gevraagd aangezien het bewijsrisico op de eiser rust. Een tweede gedaante van de bewijslast kan van het bewijsrisico worden onderscheiden. Het betreft de taak van één der partijen op een zeker moment bewijsmateriaal aan te dragen. Deze heet ook wel de bewijsvoeringslast of bewijsleveringslast. De partij met de bewijsvoeringslast is zogezegd ‘aan zet’.

De term bewijslast heeft dus zowel betrekking op de vraag wie de procedure zal verliezen indien de feiten onbewezen blijven (het bewijsrisico), als op de meer praktische vraag wie voor bepaalde feiten bewijsmateriaal moet aanleveren (de bewijsvoeringslast). Deze terminologie is niet alleen gebruikelijk in het civiele recht, maar inmiddels ook ingeburgerd in het bestuursrecht.5 Trouwens, ook in het buitenland gebruiken ze dit onderscheid. Wij spreken van bewijsrisico en bewijsleveringslast ofwel bewijsvoeringslast. In Duitsland betekenen de begrippen objektive Beweislast en subjektive Beweislast hetzelfde, terwijl men in Engeland een en ander aanduidt met een burden of persuasion en een evidential burden of burden of adducing evidence. De Amerikaanse variant van laatstgenoemde, de burden of production, maakt misschien nog beter het verschil duidelijk.6

Bewijsvoeringslast en bewijsrisico vallen in de regel samen. Noodzakelijk is dat echter niet. Voor zover betwist, zal de eiser doorgaans als eerste bewijs van zijn stellingen moeten aandragen. Welke stellingen hij moet innemen en zo nodig bewijzen bepalen doorgaans de inhoud en de vorm van het materiële recht.7 Draagt de eisende partij geen bewijs aan, dan bestaat een non liquet en zal het bewijsrisico zich verwezenlijken. De bewijsvoeringslast kan evenwel door het geleverde bewijs verschuiven naar de wederpartij. De burgerlijke rechter kan bijvoorbeeld bij een tussenvonnis duidelijk maken door het van de zijde van eiser geleverde bewijs vooralsnog afdoende te zijn overtuigd. Het ligt dan op de weg van de gedaagde met bewijsmateriaal te komen. Dit tegenbewijs strekt ertoe twijfel te zaaien omtrent het voorlopig als overtuigend beschouwde bewijs. Voldoende is dat het tegenbewijs het bewijs ontzenuwt.8 Tegenbewijs is derhalve niet hetzelfde als tegendeelbewijs. De gedaagde hoeft slechts bewijsmateriaal aan te dragen dat een non liquet creeert omtrent de door eiser voorlopig bewezen feiten. Lukt dit de gedaagde niet, dan verliest hij de procedure. Echter, niet omdat hij de door hemzelf gestelde feiten niet heeft kunnen bewijzen, maar omdat de eiser de aan haar vordering ten grondslag liggende feiten wel afdoende heeft bewezen. De gedaagde draagt dus niet het bewijsrisico, maar is niettemin aan zet om met bewijsmateriaal te komen. Het is niet ondenkbaar dat de plicht extra bewijs aan te dragen zich als een pendelbus tussen partijen verplaatst door een meermaals veranderende bewijswaardering.

Naast het voorlopig aannemelijk achten van hetgeen is gesteld door de partij die het bewijsrisico draagt, kunnen ook meer algemene regels de bewijsvoeringslast van het bewijsrisico loskoppelen. Een wettelijk of jurisprudentieel vermoeden kan de bewijsvoeringslast verlichten voor de partij die het bewijsrisico draagt. Een bekend voorbeeld is de zogeheten ‘omkeringsregel’ die betrekking heeft op het bewijs van causaliteit in het aansprakelijkheidsrecht. De eiser dient aan te tonen dat de gedaagde handelde in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar en dat dat gevaar zich heeft verwezenlijkt. Slaagt hij daarin, dan wordt causaliteit vermoed. Het ligt dan op de weg van de gedaagde aannemelijk te maken dat géén causaal verband tussen beide bestaat.9 De gedaagde hoeft dat niet met een voldoende mate van zekerheid te bewijzen, maar kan volstaan met tegenbewijs dat de afwezigheid van causaal verband aannemelijk maakt. Anders dan de naam van de omkeringsregel wellicht doet vermoeden verschuift het bewijsrisico niet.

‘Echte’ bewijsomkering, dat wil zeggen omkering van het bewijsrisico, is ook mogelijk. Dan hoeft de partij die op basis van de hoofdregel van artikel 150 Rv de bewijslast draagt, niets aan te tonen, maar dient de wederpartij van meet af aan tegendeelbewijs te leveren. Wettelijke voorbeelden bieden artikel 6:99 BW en artikel 7:658 lid 2 BW, maar ook jurisprudentiële bewijsrisico-omkeringen zijn niet onbestaanbaar.10 Het betreft echter een diepe ingreep in de bewijslastverdeling met mogelijk grote consequenties voor de uitkomst van een geding, zodat daarvoor – ook in het civiele en bestuursrecht – bijzondere gronden aanwezig moeten zijn.11 Op het karakter van rechtsvermoedens en hun functie in de verdeling van de bewijslast kom ik uitvoeriger terug in hoofdstuk IV, waar aan bod komt in hoeverre het onschuldvermoeden als een dergelijk vermoeden te begrijpen valt.12