III.3.4 Belang en relativering van het onderscheid tussen bewijsrisico en bewijsvoeringslast

De Anglo-Amerikaanse literatuur over de onschuldpresumptie zet het onderscheid tussen bewijsrisico en bewijsvoeringslast sterk aan. Gedachte hierachter is dat een op de verdachte rustend bewijsrisico een veel grotere inbreuk op de presumptie van onschuld vormt dan een bewijsvoeringslast. Wanneer op de verdachte een bewijsrisico rust, dreigen in de regel onterechte veroordelingen. Immers het bewijsrisico houdt in dat bij twijfel omtrent een feit ten nadele van de partij met het bewijsrisico wordt beslist. Dat is – zo is de gedachte – bij een bewijsvoeringslast niet zo.1 Geheel onproblematisch is ook een bewijsvoeringslast echter niet, omdat deze de taak van de overheid diens beschuldigingen hard te maken verlicht, de vrijheid van de verdachte om zich passief op te stellen beperkt en een beroep op het zwijgrecht in belangrijke mate ontmoedigt.2

In het Engelse strafrecht ligt de burden of persuasion, oftewel het bewijsrisico, op basis van de onschuldpresumptie in beginsel steeds bij de prosecution.3 Dat bewijsrisico houdt in dat in geval over een bepaalde omstandigheid twijfel blijft bestaan, bij een zogeheten non liquet, de aanklager op dat punt geen gelijk krijgt.4 Het Openbaar Ministerie dient aan te tonen dat de verdachte het feit heeft begaan. Daarbij geldt een strenge bewijsmaatstaf: beyond reasonable doubt. Slaagt de vervolgingsautoriteit niet in diens bewijs, dan ‘verliest’ zij daarmee direct de procedure en volgt vrijspraak. Ten aanzien van de meeste excepties rust op de verdachte een evidential burden. In zo’n geval wordt van hem niet meer verwacht dan dat hij voldoende aandraagt om van het punt een live issue te maken. Een enkele stelling is onvoldoende, omdat men vreest dat de verdachte daarvan misbruik zou maken door alle mogelijke verweren te ‘stellen’. Wanneer de verdachte zich namelijk van zijn bewijsvoeringslast heeft gekwijt, is het aan het Openbaar Ministerie om van het niet-bestaan van het aangevoerde, bewijs beyond reasonable doubt te leveren. De op de verdachte rustende last behelst nauwelijks meer dan een inspanningsverplichting. Een actieve bijdrage aan afbakening van het geschil en het onderzoek naar de materiële waarheid volstaat. Er bestaat derhalve weinig risico dat de verdachte in die taak niet zal slagen. Daarover kan echter meer aarzeling bestaan, naarmate aan een ‘live issue’ hogere eisen worden gesteld. De consequentie van het niet-slagen in een bewijsvoeringslast is echter steeds dezelfde: de procedure wordt op dat punt verloren.

Ook omkeringen van het bewijsrisico komen voor in het Engelse strafrecht. Deze vloeien voort uit wet of common law en verschillen van de evidential burden (de bewijsvoeringslast) wezenlijk.5 Bij deze bewijsomkeringen geldt weliswaar een andere bewijsmaatstaf (namelijk on a balance of probabilities, lees voor het gemak: kans > 50%) dan voor de vervolgende instantie (beyond reasonable doubt), maar de verdediging kan niet volstaan met het zaai- en van twijfel, want twijfel werkt tegen hem. De verdachte draagt dus een burden of persuasion. Blijft volstrekte twijfel bestaan over de feitelijke juistheid van het verweer, dan verliest de verdachte op dat punt de procedure.6

Het voorgaande schetst niet alleen het wezenlijke belang dat het verschil tussen bewijsrisico en bewijsvoeringslast heeft. Het geeft ook aanleiding voor een belangrijke nuance. De differentiaties tussen bewijsvoeringslast en bewijsrisico en tussen tegenbewijs en tegendeelbewijs zijn een tamelijk versimpelde weergave van de werkelijkheid. Ze hebben binnen en tussen verschillende rechtsgebieden en jurisdicties niet steeds dezelfde consequenties. De precieze betekenis van een bewijslast hangt ervan af welk bewijsmateriaal moet worden aangedragen, hoe gemakkelijk dat te leveren is en hoeveel twijfel nodig is eer de rechter tot een tegengesteld oordeel komt. Asser illustreert dit voor het Nederlandse civiele recht aan de hand van de reeds aangehaalde omkeringsregel. Hij stelt dat de grens tussen tegenbewijs (wel bewijsvoeringslast, geen bewijsrisico) en tegendeelbewijs (bewijsvoeringslast en bewijsrisico) niet altijd scherp is, nu vaak – zoals in het genoemde voorbeeld van de omkeringsregel – van de partij die tegenbewijs moet leveren, verlangd zal worden dat hij het tegendeel aannemelijk maakt.7 Dan is zonder meer niet voldoende, uitdrukkelijk en enigszins onderbouwd te stellen dat het vermoede causaal verband niet bestaat, maar hoeft ook niet te worden bewezen dat een causaal verband niet bestaat. Dat lijkt derhalve ergens tussen tegendeelbewijs en het zuiver ontzenuwen van bewijs in te liggen. Kortom: dat van het bewijsrisico geen sprake is, vertelt niet altijd het gehele verhaal. Een bewijsvoeringslast gaat dikwijls gepaard met een risico dat de partij daarin niet zal slagen, het is niet altijd een zuivere inspanningsverplichting. Steeds moet in het oog worden gehouden wat er van de belaste partij verlangd wordt en hoeveel hij moet doen om verlies van de procedure te voorkomen.

Tussen het bewijsrisico en de bewijsmaatstaf bestaat bovendien een nauwe interactie. Nadat bewijsmateriaal is geleverd, dient de rechter eerst het bewijs te waarderen in het licht van de betreffende bewijsmaatstaf. Het bewijsrisico komt pas aan bod wanneer de bewijsmaatstaf niet vervuld is, wanneer zich een non liquet voordoet. Naarmate voor het aannemen van bewijs een hogere mate van waarschijnlijkheid is vereist, zal een non liquet vaker optreden. Een lichtere bewijsmaatstaf zorgt ervoor dat een partij haar bewijsrisico eenvoudiger ontloopt, doordat zij het bewijs gemakkelijker levert. De rechter kan de bewijsmaatstaf op die manier ook bewust als instrument gebruiken om een onevenredig zware bewijslast van een partij te mitigeren. Hij neemt dan minder gauw een non liquet aan.8 In principe blijft het risico op een non liquet evenwel bestaan, zodat een lichtere bewijsmaatstaf het bewijsrisico niet kan doen verdwijnen.9

Het graduele karakter van bewijsmaatstaven en tegen(deel)bewijsmaatstaven brengt evenwel ook mee dat niet altijd meer helder is op wie het risico van het onduidelijk blijven van de feiten nu werkelijk rust. Een bewijsmaatstaf kan zo licht worden dat deze nagenoeg gelijk staat aan twijfel zaaien over het bestaan van het tegendeel en de maatstaf voor tegenbewijs kan zo streng zijn dat deze neerkomt op het bewijzen van feiten. Dat laatste is in het eerder genoemde voorbeeld van de omkeringsregel wellicht nog niet aan de hand, maar denkbaar is ook een vermoeden van causaliteit waarvan de wederpartij het tegendeel ‘behoorlijk aannemelijk’, ‘zeer aannemelijk’ of ‘waarschijnlijk’ moet maken. Dan wordt de scheidslijn met een bewijsrisico erg dun.10 Andersom zou die omkeringsregel zich van een bewijsrisico verder verwijderen indien volstond aan te tonen dat het ontbreken van causaliteit ‘enigszins aannemelijk’, ‘een begin van aannemelijk’, ‘een reële mogelijkheid’ of ‘denkbaar’ was. Aan categorisering als een bewijsrisico of bewijsvoeringslast kan derhalve niet alles worden opgehangen. De vele nuances maken het onontbeerlijk dat steeds de daadwerkelijke gevolgen van de inrichting van de bewijslastverdeling nauwgezet worden nagegaan.

Gegeven die nuancering, is het onderscheid tussen bewijsvoeringslast en bewijsrisico vooral nuttig ter gedachtevorming. Het zijn twee brillen waardoor het thema van de bewijslastverdeling kan en moet worden bezien. De begrippen zullen hierna dan ook als ideaaltypen worden gebruikt. Als ‘de’ bewijsvoeringslast beschouw ik de ‘verplichting’ tot het aandragen van enige informatie omtrent een voor strafbaarheid relevante feitelijkheid, teneinde omtrent het tegenovergestelde, vermoede dan wel vooralsnog bewezen feit enige rechtens relevante twijfel te zaaien. Het uit de onschuldpresumptie voortvloeiende uitgangspunt dat de overheid die feiten (vervolgens) moet bewijzen, blijft erdoor onaangetast. ‘Het’ bewijsrisico behelst het dreigende gevaar dat de rechter resterende onduidelijkheid en relevante twijfel aan de procesdeelnemer zal tegenwerpen.