11.2.2 De regeling op polisniveau brengt andere regels mee

Zoals hiervoor eerder aan de orde gesteld is, kan de wettelijke samenloopregeling terzijde worden gesteld door een daartoe strekkend beding in de polisvoorwaarden van de betrokken verzekering(en). Veel voorkomend zijn de zgn. non-contribution-clausules, die zich - kort gezegd - weer laten onderscheiden in de zgn. zachte na-U-clausule ('geen dekking indien en voor zover de schade wordt gedekt door een andere verzekering') en de zgn. harde na-U-clausule ('geen dekking indien en voor zover de schade door een andere verzekering wordt gedekt of gedekt zou zijn indien de onderhavige verzekering niet bestond').1 Kenmerkend voor die 'harde' clausule is de 'wegdenktournure', waarvan de Hoge Raad in zijn arrest van 13 januari 2006 heeft uitgesproken dat 'ter wille van de rechtszekerheid niet kan worden aanvaard dat van een 'harde' samenloopclausule ook sprake zou kunnen zijn indien zij niet tevens zou inhouden dat de verzekering in het geval van samenloop met een andere verzekering geheel moet worden weggedacht (de - in de woorden van het middel - 'wegdenktournure')'.2

Het belang van de non-contribution-clausules bestaat erin, dat wanneer een dergelijke clausule is opgenomen, er - ondanks dat er meer verzekeringen zijn die in beginsel terzake van hetzelfde belang zijn gesloten - geen sprake is van samenloop: de verzekeraar zonder na-U-clausule is dan gehouden dekking te verlenen. Van samenloop is evenmin sprake, indien de harde na-U-clausule van de ene verzekeraar 'botst' met de zachte na-U-clausule van de andere verzekeraar. De verzekering met de harde na-U-clausule laat zich dan immers wegdenken en de verzekering met de 'zachte' samenloopclausule geeft dan dekking.3 Wanneer de 'botsende' clausules gelijkluidend zijn, vallen zij tegen elkaar weg en herleeft het wettelijk systeem.4

Anders dan bijvoorbeeld in België,5 kan de verzekeraar ook tegenover zijn verzekerde een beroep doen op het bestaan van een non-contribution-clausule in de polisvoorwaarden. De wettelijke regeling ex art. 7:961 BW (vrije keuze van de verzekerde in aanspraak van de betrokken verzekeraars) geldt daardoor niet. In de praktijk leidt dit evenwel tegenover de verzekerde niet tot de 'van het kastje naar de muur sturen'-situaties die de wetgever met het nieuwe systeem in art. 7:961 BW heeft willen voorkomen. Debet daaraan is de interne richtlijn van het Verbond van Verzekeraars op grond waarvan de eerst aangesproken verzekeraar de schade moet regelen en vervolgens binnen de kring van betrokken verzekeraars de onderlinge draagplicht wordt vastgesteld.6

In deze fase van afwikkeling tussen de verzekeraars onderling zit de pijn vaak (bewijsrechtelijk gezien: 'alleen maar') in de vaststelling welk van de polissen, gegeven de door partijen gehanteerde samenloopclausules, gehouden is de door de eerst aangesproken verzekeraar afgewikkelde (uitgekeerde) schade (uiteindelijk) te dragen. Vaak zal daartoe voldoende zijn dat verzekeraars de polissen naast elkaar leggen en langs de in de inleidende alinea van deze (sub)paragraaf neergelegde handvatten, afwikkelen.

Ingeval verzekeraars er onderling niet uitkomen, kunnen zij zich wenden tot de Geschillencommissie Schadeverzekeraars (GCS) (voorheen: Verbonds-commissie Samenloop van het Verbond van Verzekeraars), die (mede) tot taak heeft samenloopgeschillen tussen verzekeraars te beslechten. Ook is onder omstandigheden voorstelbaar dat een verklaring voor recht met betrekking tot de onderlinge draagplicht in het licht van de door partijen gehanteerde samenloopclausules wordt gevorderd bij de civiele rechter.7 In de gekozen procedure hoeven partijen mijns inziens uitsluitend aan te voeren dat en op welke gronden naar hun oordeel wie gehouden is de schade te dragen, waarna de beslissing door de rechter genomen kan worden. Van enige bewijsrechtelijke gehoudenheid voor een der partijen is daarbij mijns inziens geen sprake.