7.3.3.2 Enquêteprocedure als geheel moet voldoen aan eisen artikel 6 lid 1 EVRM

Alleen als uit het verslag van wanbeleid is gebleken, kan de Ondernemingskamer voorzieningen treffen of declaratoir vaststellen dat er sprake is geweest van wanbeleid.1 Ook kostenverhaal is alleen mogelijk indien een grond daarvoor uit het verslag blijkt.2 Het verslag moet de gegevens bevatten die de Ondernemingskamer in staat stellen op een tweedefaseverzoek een beslissing te nemen.3 Anders geformuleerd: het verslag is een dwingendrechtelijk voorgeschreven bewijsmiddel. Alleen op basis van het verslag kan de Ondernemingskamer wanbeleid vaststellen en voorzieningen treffen (of kostenverhaal toestaan). Artikel 6 lid 1 EVRM bevat geen regels over bewijsrecht.4 Dat betekent dat het nationale recht in beginsel bepaalt in hoeverre bewijsmiddelen toelaatbaar zijn.5 De waardering van het bewijs is dus in beginsel overgelaten aan de nationale rechter; het EHRM kan niet zijn eigen waardering van de feiten in de plaats stellen van de waardering daarvan door de nationale rechter.6 Wel kan het EHRM beoordelen of de procedure als geheel, waaronder begrepen de wijze waarop het bewijs is verkregen, eerlijk is geweest.7 Het in dit verband belangrijkste element van een eerlijk proces is het recht op een procedure op tegenspraak. Dat houdt in dat “each party must in principle have the opportunity not only to make known any evidence needed for his claims to succeed, but also to have knowledge of and comment on all evidence adduced or observations filed with a view to influencing the court’s decision.”8 Een ander belangrijk beginsel is dat van gelijkheid der wapenen (‘equality of arms’). Dit beginsel brengt mee dat een procespartij in een civiele procedure dezelfde kansen behoort te hebben om haar standpunt te verdedigen als de wederpartij. Het gaat om het recht voor alle partijen om, in beginsel, in gelijke mate gehoord te worden.9 In dit verband is het essentieel dat partijen op een adequate wijze kunnen participeren in het proces voor het gerecht.10 Dit betekent onder meer dat de rechter ervoor moet zorgen dat de partijen de beschikking krijgen over alle documenten in het dossier, zelfs als deze slechts potentieel relevant zouden kunnen zijn voor de uitkomst van de procedure.11 Het is aan de partijen om te bepalen of zij op een bepaald document commentaar willen leveren, omdat alleen zij kunnen beoordelen of dat nodig is.12

Het centrale bewijsmiddel in de tweede fase van de enquêteprocedure is het verslag van de onderzoekers. Een onderzoek door deskundigen, waarbij de deskundigen buiten aanwezigheid van de andere partijen spreken met personen die niet door de rechter als getuige worden gehoord en waarbij zij documenten inzien die niet in de procedure aan de rechter en partijen worden overgelegd, houdt het risico in dat tekort wordt gedaan aan het recht van partijen op een procedure op tegenspraak. In twee uitspraken, Mantovanelli tegen Frankrijk13 en Cottin tegen België,14 heeft het EHRM – zij het met de kleinst mogelijke meerderheid – geoordeeld dat door de wijze waarop het deskundigenonderzoek had plaatsgevonden en door de beperkte mogelijkheden om daarop te reageren het recht op een procedure op tegenspraak was geschonden, waardoor er geen sprake meer was van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 lid 1 EVRM.15 Om het belang van deze zaken voor de enquêteprocedure te kunnen beoordelen, is het noodzakelijk om de redenering van het EHRM nauwkeurig te analyseren.16

In beide arresten had het deskundigenbericht betrekking op een medische kwestie. De vraag die de deskundige in de Mantovanelli-zaak moest beantwoorden, was identiek aan de vraag die het gerecht moest beantwoorden, namelijk of het overlijden van de dochter van klagers na een tweetal operaties was veroorzaakt door de haar daarbij toegediende medicijnen. In de Cottin-zaak was het antwoord op de aan de deskundige gestelde vraag beslissend voor de kwalificatie van het delict waarvan Cottin werd verdacht (gewone mishandeling dan wel mishandeling met ziekte of arbeidsongeschiktheid tot gevolg). Het EHRM overwoog in beide arresten dat de vraag die de deskundige moest beantwoorden op een technisch vlak lag dat de kennis van de rechter te buiten ging. Hoewel het gerecht niet aan het antwoord van de deskundige was gebonden, nam het EHRM aan dat het onderzoek van doorslaggevende invloed was op de beoordeling van de feiten door het gerecht, en dat dit de mening van de deskundige een bijzonder gewicht verleende.17

In beide gevallen steunden de bevindingen van de deskundige uitsluitend(Mantovanelli)18 respectievelijk in belangrijke mate (Cottin)19 op informatie verkregen van getuigen en op schriftelijke bewijsstukken. In Cottin was het slachtoffer (dat zich als civiele partij in het strafproces had gevoegd) bij het onderzoek door de deskundige aanwezig geweest en had hij de mogelijkheid gekregen zich te laten bijstaan door een persoonlijk medisch adviseur. Het EHRM hekelde in beide gevallen het feit dat de klagers niet de gelegenheid hadden gehad persoonlijk of via hun advocaat of een medisch adviseur de door de deskundige gehoorde personen in contra- enquête te horen, terwijl dat praktisch mogelijk was geweest. In de Mantovanelli- zaak hadden de klagers niet de mogelijkheid gehad de schriftelijke bewijsstukken te zien, voordat de deskundige zijn rapport aan de rechter zond. Cottin had niet de gelegenheid gekregen om opmerkingen te maken over de door de deskundige onderzochte stukken en de verzamelde gegevens aan de deskundige over te leggen en hem te vragen aanvullend onderzoek te doen. In beide zaken had het gerecht het verzoek om een nieuwe deskundige te benoemen afgewezen. De conclusie van het EHRM in beide zaken was dat de klagers niet de gelegenheid hadden gekregen op een effectieve wijze commentaar te geven op het belangrijkste bewijsmiddel in de procedure.20 Het recht op een procedure op tegenspraak was daardoor geschonden, zodat de procedure niet eerlijk was geweest in de zin van artikel 6 lid 1 EVRM. Aan die conclusie deed niet af dat de procedure voor het gerecht zelf wel op tegenspraak was gevoerd21 en dat in die fase de klagers de gelegenheid hadden gehad het rapport van de deskundigen te becommentariëren.22 De bewoordingen van het EHRM in Cottin laten aan duidelijkheid niets te wensen over:

Dit betekent dat de Ondernemingskamer artikel 6 lid 1 EVRM kan schenden als zij in een tweedefaseprocedure uitgaat van de juistheid van wezenlijke, voor betrokkenen nadelige en door hen betwiste, feitelijke bevindingen van de onderzoekers indien de betrokkenen niet effectief in staat zijn geweest deze feiten in de onderzoeksfase te betwisten door daadwerkelijk in het onderzoek te participeren. Daaraan doet niet af dat betrokkenen het recht hebben de bevindingen van de onderzoekers in de te betwisten en, indien het gaat om stellingen die essentieel zijn voor de in dat geding te nemen beslissingen, de Ondernemingskamer daaraan aandacht dient te besteden.23 Ik ben het oneens met Schild, die meent dat omdat de Ondernemingskamer zelf de deskundigheid heeft om het beleid van de rechtspersoon te beoordelen, de inspraakmogelijkheid bij de Ondernemingskamer van belanghebbenden als voldoende kan worden beschouwd.24 Nog daargelaten dat het belang van de deskundigheid van de onderzoekers soms groter is dan dat van de Ondernemingskamer zelf,25 miskent hij dat een gebrek aan de mogelijkheid te participeren in het onderzoek zich niet altijd voor correctie in de tweedefaseprocedure leent. Bovendien moeten de onderzoekers rekening houden met de mogelijkheid dat het niet tot een tweedefaseprocedure komt.26

Wil het onderzoek de Ondernemingskamer in staat stellen op een tweedefaseverzoek een beslissing te nemen, dan zullen de onderzoekers met deze regels rekening moeten houden. Voor de goede orde merk ik op dat de vraag of het onderzoek door de Ondernemingskamer aan haar oordeel in een tweedefaseprocedure ten grondslag kan worden gelegd, niet in abstracto kan worden behandeld en altijd afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, en dat eventuele gebreken in het onderzoek soms in de tweedefaseprocedure kunnen worden hersteld.27 De onderzoekers kunnen hier echter niet bij voorbaat op rekenen.