7.3.3.3 onderzoek zonder tweedefaseprocedure

Het onderzoeksverslag leidt niet per definitie tot een verdere procedure. Als geen enquêtegerechtigde een verzoek doet om wanbeleid vast te stellen of voorzieningen te treffen, komt er geen tweedefaseprocedure. Voor degenen ten aanzien van wie in het verslag wezenlijke bevindingen zijn opgenomen, kan dit onbevredigend zijn. Zij kunnen door het verslag in hun eer en goede naam aangetast zijn. Zij zijn echter van anderen afhankelijk om hun zaak aan de Ondernemingskamer voor te leggen. Ofschoon onderzoekers in Nederland, anders dan bijvoorbeeld de onderzoekers in de Engelse onderzoeksprocedure, geen nagenoeg absolute civielrechtelijke immuniteit genieten,1 bevat de wet aanzienlijke drempels om onderzoekers die het onderzoek onzorgvuldig hebben uitgevoerd aansprakelijk te stellen. In de eerste plaats betreft dit de zware eisen die artikel 2:351 lid 5 BW stelt om onderzoekers aansprakelijk te kunnen stellen. In de tweede plaats maakt de verplichting in artikel 2:350 lid 3 BW, om de onderzoekers de redelijke en in redelijkheid te maken kosten van verweer te betalen, het voor de rechtspersoon (en degenen die haar kapitaal verschaffen) zeer onaantrekkelijk zulks te doen, ook omdat het nog maar de vraag is of aansprakelijkstelling van de onderzoekers een effective remedy oplevert voor de partijen die door het rapport schade lijden.2 Er is dus sprake van een belemmering van de toegang tot de rechter die een rechtvaardiging behoeft.

Uit de Fayed-uitspraak van het EHRM3 leid ik af dat een drempel om de onderzoekers aansprakelijk te stellen een door artikel 6 lid 1 EVRM verboden beperking tot de toegang van de rechter kan inhouden, indien de door de onderzoekers gevolgde werkwijze niet voldoet aan bepaalde procedurele waarborgen. In deze zaak ging het om een onderzoek dat de Britse minister voor Trade and Industry had gelast naar de wijze waarop de gebroeders Fayed in 1984-1985 hadden geopereerd bij de verwerving van de aandelen in het kapitaal van House of Fraser Plc (“HoF”), onder meer eigenaar van het befaamde warenhuis Harrods. In verband met die overname waren de gebroeders Fayed in een conflict geraakt met Lonrho Plc (“Lonrho”), dat vanaf 1981 zelf tevergeefs had geprobeerd HoF over te nemen. Van de Britse mededingingsautoriteiten mocht Lonrho echter niet meer dan 29,9% van de aandelen in HoF houden. Moegestreden had Lonrho in 1984 haar aandelen in HoF aan de gebroeders Fayed verkocht, maar zij voelde zich kennelijk belazerd toen deze vlak daarna een bod op alle aandelen uitbrachten. Lonrho startte daarop een mediacampagne tegen de gebroeders Fayed, waarin zij hen ervan beschuldigde te hebben gelogen over hun achtergrond en over de wijze waarop de overname zou worden gefinancierd. Ook probeerde zij tevergeefs de Britse autoriteiten ertoe te bewegen de overname te blokkeren. Na twee jaar gekrakeel wist Lonrho de minister voor Trade and Industry ertoe te brengen een onderzoek te laten instellen, gebaseerd op artikel 432(2) Companies Act 1985.4 Het onderzoek dat op grond van deze bepaling kan worden ingesteld lijkt enigszins op de Nederlandse enquêteprocedure, omdat op dit soort gronden ook een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon kan worden bevolen.5 Er is echter één groot verschil. Het onderzoek op grond van de Companies Act is een door de overheid geïnitieerd administratief onderzoek, waar de rechter niet aan te pas komt. Het doel van het onderzoek is het verzamelen, ordenen en vaststellen van feitelijke informatie die de bevoegde autoriteiten in staat stelt te bepalen of zij enige actie moeten ondernemen.6 In het door hen op te stellen rapport worden geen burgerlijke rechten en verplichtingen vastgesteld.7 Betrokkenen zijn verplicht om mee te werken aan het onderzoek. Weigering om dat te doen, kan leiden tot strafrechtelijke vervolging.8

Het rapport van de onderzoekers was vernietigend voor de gebroeders Fayed. De onderzoekers concludeerden dat zij op verschillende punten misleidende informatie hadden verschaft. Het rapport kreeg, vooral door toedoen van Lonrho, zeer veel aandacht in de media. De Britse krant The Observer, eigendom van Lonrho, bracht nog voor de officiële publicatie een speciale editie van 16 pagina’s over het rapport uit, waarin de verwijten aan de gebroeders Fayed breed werden uitgemeten en van commentaar voorzien. Na de officiële publicatie ervan nam The Panel on Takeovers and Mergers op basis van het rapport disciplinaire maatregelen tegen de gebroeders Fayed. Deze voelden zich door het rapport in hun eer en goede naam aangetast. Zij konden de onderzoekers en hun opdrachtgever, de minister voor Trade and Industry, echter niet aanspreken, omdat deze naar Engels recht een beroep konden doen op immuniteit. Onder meer daarover beklaagden zij zich bij het EHRM. Het EHRM onderzocht of die beperking van de toegang tot de rechter kon worden gerechtvaardigd. Het EHRM oordeelde allereerst dat de beperking was gerechtvaardigd in het algemeen belang en derhalve een gerechtvaardigd doel diende.9 Vervolgens onderzocht het EHRM of de beperking ook proportioneel was. Ook die test viel in het voordeel van het Verenigd Koninkrijk uit. Het EHRM stelde voorop dat “the Inspectors were under a duty to act fairly and to give anyone whom they proposed to criticise in their report a fair opportunity to answer the allegations against them.”10 Het EHRM overwoog verder dat de gebroeders Fayed:11

Uit deze uitspraak blijkt dat het EHRM ook in een onderzoek waarin geen burgerlijke rechten en verplichtingen worden vastgesteld, maar waardoor wel de reputatie van de onderzochte (rechts)personen kan worden geschaad, toetst of de rechtspositie van die (rechts)personen voldoende is gewaarborgd en of zij in voldoende mate in de gelegenheid zijn gesteld hun visie op de zaak aan de onderzoekers te presenteren. Zouden de onderzoekers die gelegenheid aan de gebroeders Fayed niet hebben geboden, dan zou vermoedelijk een veroordeling wegens schending van artikel 6 lid 1 EVRM zijn gevolgd, op de grond dat de beperking van de toegang tot de rechter niet proportioneel was.

Omdat de onderzoekers in een enquêteprocedure per definitie tijdens hun onderzoek niet kunnen weten of het tot een tweedefaseprocedure zal komen, zullen zij er rekening mee moeten houden dat (rechts)personen die zij in hun verslag kritisch bespreken, geen gelegenheid zullen krijgen zich in een tweedefaseprocedure te verdedigen. Dit betekent dat ook de Fayed-uitspraak voor het onderzoek in de enquêteprocedure van groot belang is.12 Anders dan Schild meen ik dat er niet zonder meer vanuit kan worden gegaan dat de beperking de onderzoekers in de enquêteprocedure aansprakelijk te stellen de Straatsburgse test wel zal kunnen doorstaan.13 Het hangt volgens mij af van de omstandigheden van het geval. Anders dan Schild meen ik ook dat van een bestuurder of commissaris niet mag worden gevergd dat hij bestand is tegen negatieve media exposure, ook al is die onjuist. Als een bestuurder of commissaris meent dat hij ten onrechte wordt bekritiseerd, is de beperking om de onderzoekers aan te spreken alleen proportioneel als de onderzoekers het onderzoek fair ten opzichte van hen hebben uitgevoerd. Voor de goede orde merk ik op dat de waarborgen voor de onderzochte personen die het EHRM in de Fayed-uitspraak noemt, aanzienlijk verder gaan dan de in artikel 2:351 lid 4 BW gecodificeerde verplichting het concept van het verslag voor het maken van opmerkingen aan bepaalde partijen bij het onderzoek voor te leggen. Bij de formulering van de beginselen van behoorlijk onderzoek in § 7.4 kom ik hierop terug.