2.6.3 Kan het handelen van derden voorwerp zijn van het onderzoek?

Het subject van het onderzoek is de rechtspersoon. Alleen als er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid of juiste gang van zaken van de rechtspersoon, kan een onderzoek worden gelast. Alleen gedragingen van personen die in enquêterechtelijke zin aan de rechtspersoon kunnen worden toegerekend, kunnen aanleiding geven tot het gelasten van een onderzoek. Als dat onderzoek eenmaal is gelast, is het object van het onderzoek ruimer. De rechtspersoon neemt niet in een vacuüm deel aan het rechtsverkeer. De rechtspersoon onderhoudt met allerlei natuurlijke personen of rechtspersonen een relatie. Zij kunnen als object bij het onderzoek worden betrokken.1 Dat betekent niet dat er geen grenzen zijn aan de vrijheid van de Ondernemingskamer om in de onderzoeksopdracht aan te geven dat ook het handelen van derden voorwerp is van onderzoek.

Onder het handelen van derden versta ik gedrag van personen dat niet aan de rechtspersoon kan worden toegerekend. Dit kan zich in twee varianten voordoen.2

De eerste variant is dat de handelwijze van de rechtspersoon verbonden is met het handelen door een derde. Als de onderzoekers een bepaalde handelwijze van de rechtspersoon beoordelen, zeggen zij daarbij indirect ook iets over de derde. De onderzoeker mag, aldus de Hoge Raad, gegevens verzamelen omtrent het beleid van in het buitenland gevestigde rechtspersonen die betrekkingen onderhouden met de rechtspersoon die het voorwerp van de enquête is, indien die onderzoeker dat voor het doel van de enquête nuttig acht.3 Een voorbeeld hiervan is een onderzoek dat onder meer betrekking heeft op de getrouwheid van een jaarrekening van een rechtspersoon welke van een goedkeurende verklaring van een accountant is voorzien. Als de onderzoekers tot de conclusie komen dat deze jaarrekening wezenlijke fouten bevat en geen getrouw beeld geeft van de balans en de winst- en verliesrekening, kan dat een oordeel over het functioneren van de accountant impliceren. Behalve in situaties waarin het bestuur wezenlijke informatie voor de accountant heeft verborgen, pleegt het bestuur zich dan te verweren met een beroep op die accountantsverklaring.4 In zo’n situatie zullen de onderzoekers de feitelijke gang van zaken bij het opmaken van de jaarrekening en de accountantscontrole mogen beschrijven. Zij zullen ook de jaarrekening moeten beoordelen, maar zouden zich naar mijn mening moeten onthouden van een onderzoek naar en een oordeel over de accountantsverklaring.5 Als tweede voorbeeld noem ik een onderzoek naar een vennootschap die aandelen heeft geëmitteerd en daarbij is begeleid door een bank. In dat geval mag de opdracht aan de onderzoekers wel omvatten een onderzoek naar de emissie, maar niet naar de rol van de begeleidende bank. Die rol kan wel aan de orde komen, maar alleen als een afgeleide van het onderzoek naar de rechtspersoon.6

De tweede variant is dat een gedraging van de rechtspersoon een reactie is op, of beïnvloed wordt door, een gedraging van een derde. Een voorbeeld daarvan is een aandeelhouder die (door het bestuur en/of de raad van commissarissen) ongewenste invloed wil uitoefenen op het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon. De reactie van de rechtspersoon daarop lokt een enquêteverzoek uit van deze aandeelhouder en de Ondernemingskamer oordeelt dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid of juiste gang van zaken. Ik meen dat het gedrag van die derde dan mede voorwerp van het onderzoek kan en, uitzonderingen daargelaten, ook moet zijn.7 Ik heb daarvoor twee argumenten. Het eerste argument is dat zonder een onderzoek naar en beoordeling van de gedraging van deze aandeelhouder de reactie van de rechtspersoon niet goed te beoordelen is. Of deze reactie proportioneel is, kan niet alleen worden beoordeeld door uitsluitend naar de reactie van de rechtspersoon te kijken; het gaat om de onderlinge samenhang. Mijn tweede argument is dat dit ook past in een antagonistische enquête. Kenmerk van de antagonistische enquête is dat degene die deze enquête initieert, de enquête primair gebruikt om de eigen belangen veilig te stellen. Het gaat de verzoeker niet om het belang van de rechtspersoon als zodanig, en al helemaal niet om het belang van andere stakeholders, maar puur en alleen om het eigenbelang. Hij gebruikt de enquêteprocedure instrumenteel, als een middel om het eigenbelang na te streven. In een dergelijke situatie meen ik dat ook het gelijkheidsbeginsel meebrengt dat degene die hiervoor kiest, dan ook moet aanvaarden dat zijn eigen handelen voorwerp kan zijn van onderzoek.