2.6.2 Toerekening van handelen van personen aan de rechtspersoon in enquêterechtelijke zin

Timmerman heeft in zijn conclusie voor de ASMI-beschikking betoogd “dat voor het enquêterecht (mede)bepalers van het beleid bij een vennootschap diegenen zijn die al dan niet krachtens de wet en de statuten bij de organisatie van de rechtspersoon nauw betrokken zijn en op het beleid en op de gang van zaken een aanmerkelijke invloed hebben.”1 Ik ben dit volledig met hem eens. Het belang van deze constatering voor het onderzoek en de formulering van de onderzoeksopdracht is dat het gedrag van deze (mede)bepalers van het beleid gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid of juiste gang van zaken kan opleveren en voorwerp van onderzoek kan zijn. Dit betekent dat niet alleen de formele organen van de rechtspersoon (bestuur, raad van commissarissen en de algemene vergadering) (mede) bepalers van het beleid van de rechtspersoon zijn, maar dat ook niet-statutaire gremia van de rechtspersoon dat kunnen zijn. Daarbij kan worden gedacht aan een executive committee of een special committee uit de raad van commissarissen of het bestuur.2

Kan het handelen van individuele bestuurders en commissarissen voorwerp van onderzoek zijn? In de Text Lite-zaak hebben de commissarissen betoogd dat de Ondernemingskamer niet bevoegd zou zijn een oordeel te geven over de verantwoordelijkheid van een individuele commissaris voor het geconstateerde wanbeleid. Zij voerden aan dat uit de samenhang van de artikelen 2:345 en 2:355 BW zou volgen dat een onderzoeker wordt benoemd om een onderzoek in te stellen naar het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon en niet om het doen en laten van een natuurlijk persoon na te gaan, en dat het dan ook niet zou aangaan dat de Ondernemingskamer een belastend oordeel geeft over het functioneren en de taakuitoefening van de personen die de organen van de rechtspersoon bemannen. De Hoge Raad heeft dit betoog verworpen.3 Tot de doeleinden van een enquête behoren, aldus de Hoge Raad, onder meer de opening van zaken en de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid, waarbij in de eerste plaats is te denken aan de verantwoordelijkheid van de onderscheiden organen van de rechtspersoon. Bij onderzoek daarnaar zal de beoordeling van de verantwoordelijkheid van een orgaan van de rechtspersoon niet altijd los gezien kunnen worden van de individuele verantwoordelijkheid van de personen die het orgaan uitmaken. In zijn algemeenheid kan dan ook niet gezegd worden dat een enquête zich niet kan uitstrekken tot een onderzoek naar het functioneren van de personen die de rechtspersoon doen optreden. De Hoge Raad wees er voorts op dat indien een verzoek tot kostenverhaal op een bestuurder of commissaris is gedaan, de beslissing op dat verzoek zal moeten worden gemotiveerd, hetgeen meebrengt dat, naar omstandigheden, de Ondernemingskamer zal moeten oordelen omtrent het functioneren van individuele bestuurders en commissarissen. Uit deze uitspraak leid ik af dat in enquêterechtelijke zin ook het gedrag van individuele bestuurders en commissarissen aan de rechtspersoon kan (maar niet noodzakelijkerwijs behoeft te) worden toegerekend.4 De Ondernemingskamer heeft de bevoegdheid de onderzoekers de opdracht te geven in het onderzoek ook in te gaan op het handelen van individuele bestuurders en commissarissen. Dat gezegd hebbende, vind ik echter dat de Ondernemingskamer zeer terughoudend van deze bevoegdheid gebruik moet maken.5

De algemene vergadering is ook een orgaan van de rechtspersoon waarvan het gedrag voorwerp kan zijn van het onderzoek.6 Ook individuele aandeelhouders of groepen van aandeelhouders kunnen onder omstandigheden het beleid van de vennootschap in aanmerkelijke mate bepalen, zowel in de algemene vergadering zelf als daarbuiten. Ik meen dat het onderzoek ook betrekking kan hebben op het gedrag van individuele aandeelhouders als zij op het beleid en op de gang van zaken een aanmerkelijke invloed hebben. Ook volgens de opvatting van de minister van Veiligheid en Justitie in de memorie van toelichting op het wetsvoorstel aanpassing enquêterecht is dit het geval indien dat gedrag van een individuele aandeelhouder de gang van zaken binnen de vennootschap voldoende sterk raakt.7 Ik meen dan ook dat als dit het geval is, individuele aandeelhouders ook het onderwerp van onderzoek kunnen zijn. Het gaat hierbij niet alleen om gedrag van individuele aandeelhouders op de algemene vergadering. Ook het gedrag van individuele aandeelhouders buiten de algemene vergadering kan gronden opleveren om te twijfelen aan een juist beleid of juiste gang van zaken en voorwerp zijn van een specifieke onderzoeksopdracht door de Ondernemingskamer.8 Het moet daarbij wel gaan om het handelen van een persoon als aandeelhouder. Er is geen grond voor een onderzoek indien een aandeelhouder ineen andere hoedanigheid de gang van zaken van de vennootschap schaadt, bijvoorbeeld als wanbetalende debiteur of als crediteur die de vennootschap aansprakelijk stelt of haar faillissement aanvraagt.9

In de ASMI-beschikking heeft de Hoge Raad – in afwijking van het oordeel van de Ondernemingskamer10 en de conclusie van Timmerman – beslist dat de beschermingsstichting, die na de uitoefening van de optie tot het nemen van preferente aandelen grootaandeelhouder in ASMI was geworden, niet voor zover het de uitoefening van de optie betrof als medebeleidsbepaler van ASMI kon gelden wiens handelen gegronde redenen kon opleveren om aan een juist beleid te twijfelen. Uitoefening van de optie betrof niet het beleid van ASMI, aldus de Hoge Raad.11 Ik meen dat de beschikking niet zo moet worden uitgelegd dat het handelen van een individuele aandeelhouder geen onderwerp kan zijn van het onderzoek. De Hoge Raad clausuleert zijn oordeel uitdrukkelijk tot het uitoefenen van de optie tot het nemen van de preferente beschermingsaandelen. Dat wijst niet op een algemeen oordeel dat het gedrag van individuele aandeelhouders geen gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid of juiste gang van zaken kan opleveren. Maar ook al zou de uitspraak van de Hoge Raad, zoals ik bepleit, beperkt moeten worden uitgelegd, ben ik het met deze uitleg niet eens.12 Ik heb daarvoor zowel een feitelijk als een praktisch als een principieel argument.

Mijn feitelijke argument is dat het in de praktijk ondenkbaar is dat een beschermingsstichting een optie uitoefent zonder dat het bestuur en de raad van commissarissen daarmee instemmen.13 Als de uitoefening van de optie de zegen heeft van het bestuur en de raad van commissarissen, waarom kan het uitoefenen daarvan dan niet aan de rechtspersoon worden toegerekend? Aan het feit dat de optie is uitgeoefend, kan het vermoeden worden ontleend dat de uitoefening van de optie door de ondernemingsleiding is gesteund. Als de uitoefening van de optie niet door de beugel kan, levert die steun gegronde redenen op om te twijfelen aan een juist beleid of juiste gang van zaken van de rechtspersoon.14 Praktisch vind ik de beslissing van de Hoge Raad evenmin. Is het nu werkelijk de bedoeling van de Hoge Raad dat de Ondernemingskamer niet over de gerechtvaardigdheid van de uitoefening van de optie zou kunnen oordelen, maar dat partijen zich tot de voorzieningenrechter zouden moeten wenden? Dit terwijl het geschil dat de aanleiding is geweest voor het uitoefenen van de optie (in geval van ASMI het corporate-governancegeschil) typisch wel voorwerp van onderzoek in de enquêteprocedure kan zijn. Hetzelfde geldt voor de vraag of de beschermingsmaatregel nog kan worden gehandhaafd.15 Bovendien laat zich ook zonder de stichting als medebeleidsbepaler wel beargumenteren waarom een onderzoek naar de uitoefening van de optie zou moeten volgen.16

Mijn principiële argument waarom ik het met de Hoge Raad niet eens ben, is het volgende. Het enquêterecht is een instrument dat partijen ten dienste staat in ondernemingsrechtelijke geschillen. Als het zo al niet door de wetgever is bedoeld, dan heeft het zich in ieder geval, mede door toedoen van de Ondernemingskamer en de Hoge Raad, zo ontwikkeld.17 De Ondernemingskamer heeft zich tot de specialistische rechter op dit gebied kunnen ontwikkelen. Dan gaat het niet aan om met het in essentie dogmatisch argument dat de stichting niet het beleid van de rechtspersoon bepaalt, een geschil dat bij uitstek tot de expertise van de Ondernemingskamer behoort, daar weg te houden. Dit geldt temeer nu sinds de Wet aanpassing enquêterecht de rechtspersoon zelf het initiatief tot een enquête kan nemen. Het doel van die wijziging is nu juist om geschillen tussen de ondernemingsleiding en aandeelhouders ook op initiatief van de ondernemingsleiding binnen het bereik van het enquêterecht te brengen. Daarvan is ook sprake als de beschermingsstichting de optie uitoefent met het doel de ongewenste invloed van de aandeelhouder (of, in geval van een openbaar bod waarbij de bieder nog geen aandelen in de vennootschap houdt, toekomstige aandeelhouder) te beperken.