2.8 De verhouding tussen de onderzoekers en eventuele door de Ondernemingskamer benoemde bestuurders, commissarissen en beheerders van aandelen

De Ondernemingskamer heeft de bevoegdheid om onmiddellijke voorzieningen te treffen, waaronder de benoeming van een bestuurder, een commissaris of een persoon aan wie de aandelen van een of meer aandeelhouders ten titel van beheer worden overgedragen (beheerder van aandelen). Dit betekent dat er bij de rechtspersoon in theorie vier OK-functionarissen met onderscheiden functies kunnen worden benoemd: een of meer onderzoekers, bestuurders, commissarissen en beheerders van aandelen. Bij mijn weten is het in de praktijk niet voorgekomen dat de Ondernemingskamer in een zaak alle vier de soorten OK-functionarissen heeft benoemd, maar enquêtes met drie soorten OK-functionarissen komen regelmatig voor.

De taken die de verschillende soorten OK-functionarissen hebben, zijn in theorie duidelijk van elkaar te onderscheiden, maar in de praktijk is er overlap. Cornelissen, die regelmatig als bestuurder, commissaris of beheerder van aandelen is benoemd, schrijft dat de onderzoekers geregeld met de door de Ondernemingskamer benoemde functionarissen “over de merites van de zaak en over de oplossing van de problemen” spreken en dat in een dergelijk overleg al te strikte scheidslijnen tussen de verschillende functies enigszins vervagen, omdat iedereen werkt aan het bereiken van hetzelfde doel.1 Klaassen heeft in haar onderzoek naar de Ondernemingskamer van diverse kanten vernomen dat zowel de onderzoekers als de benoemde bestuurders en/ of commissarissen regelmatig onderzoeksactiviteiten ontplooien en daarbij (naar het oordeel van zowel respondenten uit de advocatuur als het bedrijfsleven) dubbel werk verrichten.2

De verhouding tussen de onderzoekers en de bij wege van onmiddellijke voorziening benoemde bestuurder en commissaris is tot twee keer toe aan de orde gekomen in de Begemann-zaak. Daarbij ging het om het volgende. De Ondernemingskamer trof op 23 december 2005 een onmiddellijke voorziening, waarbij zij een bestuurder en een commissaris benoemde.3 De bestuurder kreeg de uitsluitende bevoegdheid Begemann te vertegenwoordigen bij beslissingen met betrekking tot een door Sivex Agro op Begemann uitgebracht openbaar bod. De bestuurder en de commissaris hebben vervolgens onderzoek gedaan en bij persbericht d.d. 6 januari 2006 uitvoerig verslag gedaan van hun bevindingen op een wijze die niet wezenlijk verschilt van een door onderzoekers (onder grote tijdsdruk) opgesteld verslag. Dat onderzoek had met name betrekking op de vraag of Begemann over meer relevante informatie beschikte over een deelneming, Tulip, dan zij naar buiten had gebracht. Zij hebben dit niet kunnen vaststellen. Mede om die reden hebben zij de aandeelhouders aanbevolen op het openbaar bod in te gaan. Op 12 januari 2006 heeft Sivex Agro het bod gestand gedaan.4 In een normale situatie, zonder tijdsdruk, zou dit onderzoek niet zijn uitgevoerd door de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder en commissaris, maar door onderzoekers. Gelet op de omstandigheid dat de vennootschap, vertegenwoordigd door de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder en commissaris, ook een standpunt moest innemen over het openbaar bod, denk ik dat dit de enig mogelijke weg was. Dit nog afgezien van de praktische omstandigheid dat op het moment dat dit speelde, het verzoek om een enquête te gelasten nog niet was behandeld en er uiteraard geen onderzoekers waren benoemd die het onderzoek hadden kunnen verrichten. Nadat de eerste Begemann-procedure was beëindigd,5 kwam in een tweede enquêteprocedure de verhouding tussen de (nog te benoemen) onderzoekers en de door de Ondernemingskamer benoemde functionarissen aan de orde. Op verzoek van dezelfde verzoekers benoemde de Ondernemingskamer op 28 december 2006 bij wege van onmiddellijke voorziening dezelfde personen als een jaar daarvoor weer tot bestuurder en commissaris.6 De beslissing op het verzoek een enquête te gelasten hield zij aan.7 In deze beschikking gaf de Ondernemingskamer de bestuurder en commissaris een bijzondere opdracht mee: “De te benoemen functionarissen mogen het tot hun taak rekenen zich te (doen) informeren omtrent de sinds de aankondiging van het openbare bod door Sivex op 14 oktober 2005 in het kader van de vereffening van het vermogen van Begemann verrichte (rechts)handelingen dan wel genomen besluiten en deze – zo zij zulks ter bescherming dan wel consolidatie van de belangen van de (minderheids)aandeelhouders geboden achten – in rechte aan te tasten.”8 Tegen onder meer dit oordeel is Begemann in cassatie opgekomen. De Hoge Raad heeft het beroep, conform de conclusie van A-G Timmerman, met toepassing van artikel 81 RO verworpen.9 Timmerman merkte op dat hij het inderdaad onjuist zou achten wanneer een bij onmiddellijke voorziening door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder gaat proberen na enig onderzoekwerk transacties aan te tasten waarnaar de door de Ondernemingskamer aangestelde onderzoeker nu juist onderzoek dient te verrichten. Hij las in de beschikking echter geen instructie aan de bestuurder en de commissaris om dat te doen.10 Ik ben dat met hem eens.11 Ik heb mij nog afgevraagd of de Ondernemingskamer onderzoekers de opdracht had kunnen geven om ten behoeve van eventueel te treffen onmiddellijke voorzieningen het onderzoek uit te voeren dat zij in de Begemann-zaak had opgedragen aan de OK- functionarissen. Procedureel had dat gekund als die onderzoekers een tussentijds verslag hadden uitgebracht. Op basis daarvan had de Ondernemingskamer onmiddellijke voorzieningen kunnen treffen. In de eerste Begemann-zaak lag het minder voor de hand om die opdracht aan onderzoekers te geven, omdat de OK-functionarissen zich ook moesten uitlaten over het al dan niet steunen van het uitgebrachte openbaar bod. In de tweede Begemann-zaak had het denk ik wel gekund.

Dat er sprake is van overlap en dat dezelfde taak soms kan worden uitgeoefend door onderzoekers, bestuurders of commissarissen blijkt ook in situaties waarin de Ondernemingskamer mogelijkheden voor een minnelijke regeling tussen partijen meent te beproeven. Indien de Ondernemingskamer alleen onderzoekers heeft benoemd en geen onmiddellijke voorzieningen treft, geeft zij de bemiddelingsopdracht aan de onderzoekers. Als de Ondernemingskamer daarentegen bij wege van onmiddellijke voorziening ook een bestuurder, commissaris of beheerder van aandelen heeft benoemd, krijgt deze, uitzonderingen daargelaten, de opdracht te bemiddelen.12Ik volsta hier met de conclusie dat bemiddelen kennelijk iets is dat zowel door onderzoekers als door andere OK-functionarissen kan gebeuren en er dus een overlap in taken is.

Hoe moeten onderzoekers en door de Ondernemingskamer benoemde functionarissen hier nu mee omgaan? Bij curatieve en antagonistische enquêtes stuit het niet op bezwaren als de onderzoeksperiode zich uitstrekt over de periode na de uitspraak, mits het onderzoek zich beperkt tot aspecten van het gevoerde beleid die deel uitmaakten van het beleid en de gang van zaken waarop de onderzoeksopdracht ziet.13 Dit betekent dat als de Ondernemingskamer bij wege van onmiddellijke voorziening een bestuurder, commissaris of beheerder van aandelen heeft benoemd, er een overlap is tussen de taken van de onderzoekers en deze functionarissen. De door de Ondernemingskamer benoemde functionarissen zullen immers beslissingen moeten nemen als bestuurder, commissaris of beheerder van aandelen. Om dat verantwoord te kunnen doen, moeten zij zich (laten) informeren over de situatie waarin de rechtspersoon zich bevindt. Daarbij komen zij, onvermijdelijk, ook op het terrein waarop de onderzoekers zich bevinden. Ik denk dat dit een realiteit is die wij voor lief moeten nemen. Uiteraard moeten de OK-functionarissen zich niet verder verdiepen in de onderwerpen die door de onderzoekers worden onderzocht, dan noodzakelijk is om als bestuurder, commissaris of beheerder van aandelen te kunnen beslissen.

Cornelissen heeft, gebaseerd op zijn praktijkervaring, erop gewezen dat er tussen de door de Ondernemingskamer benoemde functionarissen en de onderzoekers overleg plaatsvindt. Ik meen dat de onderzoekers niet met andere OK-functionarissen zouden mogen communiceren over de inhoud van het onderzoek, anders dan in een tussentijds verslag dat wordt toegezonden aan partijen. Evenmin moeten de onderzoekers zich bemoeien met een poging van de OK-functionarissen om een minnelijke regeling te bereiken. Wat wel mag, is dat de onderzoekers met bijvoorbeeld een door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder overleggen over inzage in de boeken van de rechtspersoon en zekerheidstelling voor het onderzoeksbudget.14 Met inachtneming van deze eenvoudig te hanteren spelregels kunnen de OK-functionarissen waar nodig onderling overleggen, zonder dat aan het beginsel van hoor en wederhoor afbreuk wordt gedaan en het onderzoek nodeloos wordt gejuridiseerd. Ten overvloede roep ik in herinnering dat deze regels niet gelden voor inquisitoire enquêtes, al was het maar omdat er in dergelijke enquêtes geen onmiddellijke voorzieningen worden getroffen.