7.4.4.3 Distinguishing

Een tweede weg die de Engelse rechter kan bewandelen teneinde een (hem bindend) precedent buiten toepassing te laten, is gelegen in de techniek van 'distinguishing',1 Hiervan is, kort gezegd, sprake indien de rechter oordeelt dat de feiten in een later geval zodanig anders liggen, dat de in het precedent neergelegde regel daarop niet van toepassing is. Anders dan bij overruling behoudt in deze situatie het niet gevolgde precedent zijn gelding; wel is het mogelijk dat aldus de reikwijdte van de daarin neergelegde rechtsregel een verandering ondergaat.2

De mogelijkheid tot disfeguishing hangt ten nauwste samen met het proces van vaststelling van de 'ratio decidendi' van een uitspraak (waarover § 7.4.5.3). Eerst moet immers worden vastgesteld welke rechtsregel uit een precedent kan worden afgeleid en op welke (groep) gevallen deze regel ziet. Vervolgens kan dan worden vergeleken of de feiten van het precedent en die van het nieuw te beslissen geval zodanig van elkaar verschillen dat in het nieuwe geval de regel uit het precedent buiten toepassing dient te blijven.

Hierbij staan de rechter diverse technieken ter beschikking.3 Hij kan bijvoorbeeld de feiten van het precedent in minder algemene termen omschrijven. Als gevolg hiervan zal de reikwijdte van de uit het precedent af te leiden regel kleiner worden, waardoor het voorliggende geval erbuiten komt te vallen. Voorts kan hij het precedent dusdanig (her)interpreteren dat daarin meer -of andere - feiten als relevant ('material') moeten worden aangemerkt. Doen deze relevante feiten zich in de nieuwe zaak niet voor, dan kan het precedent eveneens terzijde worden geschoven. Zelfs is het bij dit proces van herinterpretatie mogelijk dat een uit het precedent af te leiden rechtsregel die voorheen als (bindende) ratio decidendi werd gezien, door de latere rechter als obiter dictum wordt opgevat.4 Dit heeft tot gevolg dat de absolute gebondenheid daaraan wegvalt.5

Een belangrijk voordeel van de mogelijkheid van distinguishing is dat hierdoor het (op het eerste gezicht zeer strikte) systeem van stare decisis toch flexibel kan worden gehouden: de rechter kan op deze wijze immers precedenten die hij onjuist acht, maar waarvan hij formeel niet mag afwijken, terzijde stellen. Hiermee is echter direct een belangrijk punt van kritiek genoemd: distinguishing is soms niets meer dan een manier om de binding aan een precedent te ontduiken.6 Hoewel de mogelijkheid tot distinguishing in theorie begrensd wordt door de eis dat een latere zaak 'reasonably distinguishable' moet zijn,7 zijn voorbeelden bekend van (te) vergezochte of gekunstelde onderscheidingen.8