Einde inhoudsopgave
Openbaarmaking van koersgevoelige informatie (VDHI nr. 107) 2011/8.4.2
8.4.2 Selectieve openbaarmaking: door wie?
Mr. G.T.J. Hoff, datum 23-02-2011
- Datum
23-02-2011
- Auteur
Mr. G.T.J. Hoff
- JCDI
JCDI:ADS493906:1
- Vakgebied(en)
Financieel recht / Bank- en effectenrecht
Voetnoten
Voetnoten
In art. 6 lid 3 van de Richtlijn marktmisbruik wordt gesproken over 'een emittent of een persoon die namens of voor rekening van de emittent optreedt'.
Nieuwe Weme en Stevens stellen dat onder 'vertegenwoordiger' moet worden verstaan de bestuurder van de uitgevende instelling en andere personen die de uitgevende instelling in het algemeen mogen vertegenwoordigen. Volgens hen zal met dit begrip niet zijn bedoeld een persoon die de uitgevende instelling slechts op bepaalde onderdelen mag vertegenwoordigen, bijvoorbeeld een werknemer met een beperkte volmacht. Zie Nieuwe Weme/Stevens, Serie OO&R, deel 34(2008), p. 244.
Zie § 243.101(c) van Regulation FD.
In vervolg op een selectieve openbaarmaking van koersgevoelige informatie door "de uitgevende instelling of een persoon die haar vertegenwoordigt" ontstaat voor de uitgevende instelling de openbaarmakingsplicht van art. 5:25i lid 5 Wft. Uit de wetsgeschiedenis blijkt niet waarom voor deze bijzondere formulering is gekozen.1 Immers, de door een vertegenwoordiger van de uitgevende instelling gedane mededelingen zullen gewoonlijk aan de uitgevende instelling mogen worden toegerekend. Dat zal niet alleen gelden voor leden van het bestuur van de uitgevende instelling, maar ook voor een IR-manager wiens taak het is om contact met marktdeelnemers te onderhouden. Wellicht is de achtergrond van deze bijzondere formulering dat een dergelijke toerekening aan de uitgevende instelling niet behoort plaats te vinden indien een ter zake niet bevoegde functionaris dergelijke mededelingen heeft gedaan. In dat geval zou de openbaarmakingsplicht voor de uitgevende instelling ex art. 5:25i lid 5 Wft niet behoeven te ontstaan, omdat deze functionaris de uitgevende instelling te dezer zake niet kan vertegenwoordigen.2 Deze functionaris van de uitgevende instelling zal dan overigens wel het mededelingsverbod van art. 5:57 lid 1 onderdeel a Wft overtreden hebben.
In dezelfde lijn bepaalt Regulation FD dat de bijzondere openbaarmakingsplicht geldt voor "an issuer or any person acting on its behalf'. Hiermee wordt beoogd de bijzondere openbaarmakingsplicht uitsluitend te laten gelden voor: (i) senior management en (ii) andere functionarissen van de uitgevende instelling die geregeld contact onderhouden met financiële instellingen of de houders van door de uitgevende instelling uitgegeven effecten.3 Daarbij wordt uitdrukkelijk bepaald: "An officer, director, employee, or agent of an issuer who discloser material nonpublic information in breach of a duty of trust or confidence to the issuer shall not be considered to be acting on behalf of the issuer." Kortom, ook op grond van Regulation FD zal de bijzondere openbaarmakingsplicht slechts voor een uitgevende instelling ontstaan indien een vertegenwoordiger bevoegd was om mededelingen namens de uitgevende instelling te doen.
In deze benadering wordt ter bepaling van de reikwijdte van de bijzondere openbaarmakingsplicht een uitleg gegeven aan het begrip 'vertegenwoordiger' die aansluit bij het vereiste in art. 5:25i lid 5 Wft dat de informatieverstrekking dient te geschieden door de uitgevende instelling dan wel een persoon die haar vertegenwoordigt "in het kader van de normale uitoefening van werk, beroep of functie" (zie § 8.4.4). Uitsluitend de aan een uitgevende instelling verbonden functionarissen tot wier taakuitoefening het mag worden gerekend dat zij het beleggend publiek en andere marktdeelnemers informeren over feiten en gebeurtenissen bij de uitgevende instelling zullen in staat zijn om de bijzondere openbaarmakingsplicht van art. 5:25i lid 5 Wft voor de uitgevende instelling te activeren. Niet uit het oog mag hier worden verloren dat in een dergelijk geval wel de algemene openbaarmakingsplicht van art. 5:25i lid 2 Wft nageleefd dient te worden. Immers, als gevolg van de selectief verstrekte informatie zal de uitgevende instelling niet meer in staat zijn de vertrouwelijkheid van achtergehouden koersgevoelige informatie te waarborgen (art. 5:25i lid 3 onderdeel c Wft).