V.8.3.3 Reasonable limits II: the rights of the defence

De tweede factor, of de rechten van de verdediging in voldoende mate overeind blijven, is er hoofdzakelijk verantwoordelijk voor dat vrijwel alle verschuivingen van de bewijslast de Straatsburgse toets doorstaan. In de rechtspraak ontwaar ik een achttal door de ECieRM en het EHRM ter sauvering van weerlegbare vermoedens genoemde factoren.

Bij de eerste drie factoren lijkt het Hof vooral belang te hechten aan de vraag of de rechter ondanks het vermoeden nog een genuine power of assessment heeft gehad. Ten eerste speelt een belangrijke rol of de zittingsrechter op het wettelijk vermoeden wel heeft geleund. Is dat niet het geval, dan kan de klacht niet slagen. Soms kent de nationale wetgeving een vermoeden, maar overweegt de nationale rechter desondanks waarom niet alleen hulpfeit A, maar ook het vermoede B bewezen is of waarom toepassing van het vermoeden in casu redelijk is. In Salabiaku/Frankrijk en Pham Hoang/Frankrijk was de verdachte steeds geroepen de aanwezigheid van een disculperende grond te bewijzen. De Franse rechter had echter beide keren niet volstaan met een verwijzing naar het vermoeden dat uit bezit van drugs voortvloeide, maar zelf nog eens vastgesteld waarom van de mogelijke strafuitsluitingsgronden onder de gegeven omstandigheden geen sprake kon zijn.1 Daardoor was geen sprake van automatic reliance op het vermoeden.

Ten tweede is van een genuine power of assessment in elk geval nog sprake indien het vermoeden geen wettelijk, dwingend vermoeden is, maar een discretionair rechterlijk vermoeden dat de zittingsrechter naar eigen inzicht, op empirische gronden toepast en op grond van nieuwe informatie buiten toepassing kan laten. Een dergelijke praesumptio hominis was bijvoorbeeld aan de orde in De Arriz Porras/Nederland.2 Op Schiphol was in de koffer van een Peruaan 23 kilogram cocaïne aangetroffen. Het gerechtshof overwoog omtrent het opzet van de verdachte dat “[a]ls uitgangspunt geldt dat degene die de eigen bagage inpakt en op reis meeneemt, weet wat hij bij zich heeft. Dat kan onder omstandigheden anders liggen maar in het onderhavige geval ontbreken daarvoor alle aanknopingspunten.”3 De klacht tegen deze ‘sprong’ in de bewijswaardering was manifest ongegrond.

Een derde factor is de weerlegbaarheid van het vermoeden. Is een vermoeden niet onweerlegbaar, dan vormt dat een belangrijk argument voor toelaatbaarheid ervan. De Commissie volstond bijvoorbeeld met vaststelling van de weerlegbaarheid in A.G./Malta.4 De directeur van een rechtspersoon was strafrechtelijk veroordeeld voor door die rechtspersoon vals opgemaakte declaraties. Het Maltese strafrecht bepaalde dat elke directeur wordt vermoed schuldig te zijn “of the offence unless he proves that the offence was committed without his knowledge and that he exercised all due diligence to prevent the commission of the offence”. Zonder twijfel betreft deze strafbepaling een verschuiving van het bewijsrisico. De Maltese strafprocedure is bovendien een op Angelsaksische leest geschoeid adversarieel proces waarin de verantwoordelijkheid voor het onderzoek in beginsel bij partijen ligt. Na vastgesteld te hebben dat de verdachte inderdaad bewijs dient te leveren van het feit dat hij alle voorzorgmaatregelen heeft genomen, concludeerde de Commissie:

Zonder nadere motivering was volgens de Commissie daarom sprake van een genuine freedom of assessment. Ook het Hof acht van belang dat de verdachte zich tegen het vermoeden heeft kunnen verweren en de onjuistheid daarvan heeft kunnen bepleiten.5

Een enkele keer, en louter in de context van ontneming, heeft het Hof als aanvullend argument voor de toelaatbaarheid van het vermoeden expliciet in overweging genomen dat een onschuldige verdachte het gevraagde eenvoudig zou kunnen bewijzen. Over een schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel overwoog het EHRM in Phillips/Verenigd Koninkrijk bijvoorbeeld onder meer dat “had the applicant’s account of his financial dealings been true, it would not have been difficult for him to rebut the statutory assumption”.6

Ten vijfde is relevant welke mate van waarschijnlijkheid de verdachte met zijn tegenbewijs moet zien te bereiken. In gevallen waarin geklaagd werd over een evidential burden, een bewijsvoeringslast, welke van de verdachte slechts vroeg een ‘live issue’ te creëren, was die omstandigheid voor zowel ECieRM als EHRM een belangrijk argument om geen schending van artikel 6 lid 2 EVRM aan te nemen.7 Zoals het zoeven genoemde A.G./Malta reeds illustreerde, hoeft omkering van het bewijsrisico evenwel niet steeds in verdragsschending te resulteren.8 Zelfs als de verdachte bewijs beyond reasonable doubt moet leveren om aan strafbaarheid te ontkomen, hoeft dat geen overschrijding van de reasonable limits te betekenen.9

Ten zesde hebben de Straatsburgse organen klachten afgewezen omdat de verdachte niets heeft aangevoerd dat de juistheid van het vermoeden in twijfel trekt.10 Een vermoeden lijkt derhalve pas problematisch te kunnen worden indien de verdachte weliswaar feiten heeft gesteld, maar ze in de ogen van de nationale rechter onvoldoende ‘hard’ heeft gemaakt. Goedwillend leg ik op die manier ook de Commissie-uitspraak uit waarin werd overwogen dat de klagers “did not adduce any evidence or plead any fact capable of proving that they were not liable and should be acquitted”.11 Zou bedoeld zijn dat de verdachte zijn onschuld had moeten aantonen, dan doet de overweging haast draconisch aan: de klacht over de op de klager rustende bewijslast faalt, nu de klager zich van die bewijslast niet heeft weten te kwijten.

Op de zevende plaats is zo nu en dan relevant geacht wat het Openbaar Ministerie reeds heeft moeten bewijzen voordat het vermoeden in werking treedt.12 Naar mate meer bestanddelen bewezen zijn die om een verklaring van de verdachte vragen, zal een vermoeden eerder geoorloofd zijn.

Tot slot wijst het Hof soms op de respectering van andere eerlijk procesrechten van de verdachte. Zo overwoog het Hof in Falk/Nederland “that a person fined under Article 5 of the Act can challenge the fine before a trial court with full competence in the matter” en in Phillips/Verenigd Koninkrijk dat “the assessment was carried out by a court with a judicial procedure including a public hearing, advance disclosure of the prosecution case and the opportunity for the applicant to adduce documentary and oral evidence”.13 Dat past binnen ‘s Hofs bekende benadering van de eerlijkheid van de procedure as a whole. Waarom deze rechten de verdachte compenseren voor het feit dat hij bij twijfel wordt veroordeeld, wordt niet nader onderbouwd.