V.8.3.5 Kritiek

De Straatsburgse vermoedensrechtspraak is voornamelijk in de Engelse literatuur fors bekritiseerd. Ashworth & Redmayne karakteriseren het Salabiaku-arrest als “one of the loosest and least convincing judgments of the Strasbourg Court”.1 Stumer beticht het EHRM ervan het Engelse recht en de betekenis van het bewijsrisico niet te begrijpen: “It is very probable that in cases from England concerning reverse burdens the Strasbourg Court has not understood that the burden of proof allocates the risk of non-persuasion to the defendant.”2 Iets voorzichtiger, maar nog steeds kritisch zijn Tadros & Tierney. Over bewijslastomkeringen stellen zij dat “the Court is likely to be quite permissive, and […] perhaps too permissive [...]”.3

Meer nog dan het VN Mensenrechtencomité, dat in diens landenrapportages en General Comments ruimte heeft voor abstracte oordelen, is het Hof in Straatsburg echter gebonden aan de casuïstiek van de concrete zaak.4 Het bekritiseerde arrest Salabiaku laat zich zelf bijvoorbeeld goed begrijpen in het licht van de onderhavige feiten. Legt het nationale recht een onredelijk bewijsrisico op de verdachte, maar wordt dat bewijsrisico niet geëffectueerd, bijvoorbeeld omdat de rechter zich op dat bewijsrisico niet heeft verlaten, maar het tegendeel bewezen heeft verklaard, dan is die concrete procedure niet oneerlijk te noemen.5 De verdachte heeft immers niet alleen zijn onschuld niet bewezen, hij heeft evenmin enige twijfel gezaaid. In dat licht is het in de EHRM-rechtspraak ook aangetroffen argument voor verwerping, dat de verdachte de onjuistheid van het vermoeden niet eens heeft gesteld, evenzeer begrijpelijk.

Andere argumenten die het EHRM hanteert liggen eveneens voor de hand. Zo is voor de mate van inbreuk op het onschuldvermoeden het onderscheid tussen verschuiving van het bewijsrisico en verschuiving van de bewijsvoeringslast van groot belang en neemt het Hof die factor terecht in overweging. Dat het Hof discretionaire, rechterlijke vermoedens eenvoudiger accepteert dan dwingende wettelijke, zal evenmin verbazen. Ook de grote eenvoud waarmee de onschuldige verdachte het vermoeden zou kunnen weerleggen, is een factor van belang, gelet op de primaire grondslag voor de door de onschuldpresumptie ingegeven bewijslastverdeling.6

Dit alles neemt ondertussen niet weg dat het Hof, sinds het Salabiakuarrest bijna dertig jaar geleden, heeft nagelaten algemene, richtinggevende arresten te wijzen. Dat is vooral problematisch, nu de Straatsburgse casuïstiek aan bewijslastverschuivingen en -omkeringen nauwelijks grenzen lijkt te stellen. Dat het onder omstandigheden toelaatbaar is van de verdachte te verlangen dat hij een beschuldiging tegenspreekt, voorlopig bewijs ontkracht, reële alternatieven schetst en twijfel zaait, past binnen de contradictoire processtructuur die het EHRM voor ogen staat.7 Mede onder invloed van het EVRM krijgt de gedachte dat de verdediging zelfstandig verantwoordelijk is haar eigen belangen te behartigen en daartoe de juiste feiten te stellen en te betwisten, ook in van oudsher meer inquisitoire strafprocedures als de Nederlandse, steeds vastere voet aan de grond.8 Een op de verdachte rustende bewijsvoeringslast moet dus tot op zekere hoogte aanvaardbaar zijn.

Waar het echter juist ook binnen een adversariële processtructuur in belangrijke mate op aankomt, is welke procesdeelnemer ongelijk krijgt, indien omtrent een feitelijke omstandigheid onduidelijkheid blijft bestaan. Door verschuiving van het bewijsrisico tot een proportionaliteitskwestie te reduceren, hebben de Straatsburgse organen nagelaten aan een op de verdediging rustend bewijsrisico duidelijke grenzen te stellen. Het lijkt in de regel niet onredelijk op zijn minst te vergen dat een dergelijke verschuiving strikt noodzakelijk is.9 Dat zou ook beter passen bij de algemene en terugkerende overweging van het Hof dat any doubt ten gunste van de verdachte dient te werken.

Sommige ter relativering van het problematische karakter van bewijslastverschuivingen gebezigde argumenten zijn bovendien ronduit zwak. Zo hebben de Straatsburgse organen meermaals geoordeeld dat een vermoeden de redelijke grenzen niet overschreed, omdat het niet onweerlegbaar was. Met andere woorden: een vermoeden is toelaatbaar, omdat de verdachte de ruimte had zijn onschuld aan te tonen. Bewijslastverschuivingen zijn per definitie weerlegbare vermoedens en de onschuldpresumptie stelt juist daaraan primair paal en perk.10 Ook het argument dat de verdachte tot bewijs van de onjuistheid van het vermoeden de gelegenheid heeft gehad in een – voor het overige – eerlijk proces met alle waarborgen van dien, maakt dat vermoeden op zichzelf niet minder problematisch en overtuigt dus niet.

Bovendien is deze rechtspraak ogenschijnlijk aanzienlijk coulanter dan die van het VN Mensenrechtencomité en dan in elk geval de artikelen van de richtlijn. De bepalingen van de richtlijn laten strikt genomen alleen ruimte voor een op de verdachte rustende bewijsvoeringslast en verbieden elke omkering van het bewijsrisico. Dat geeft reden tot begrip voor de op het EHRM in dit opzicht geuite kritiek.