VII.5.3 Aannemelijkheid als maatstaf voor verwerping van bewijsverweren

Aangezien krachtens de onschuldpresumptie een veroordeling ontoelaatbaar is als over het tenlastegelegde redelijke twijfel bestaat, moet een verweer dat aanleiding geeft tot redelijke twijfel aan bewezenverklaring in de weg staan. De mate van waarschijnlijkheid dat de feiten zich hebben voorgedaan als bewezenverklaard, hangt immers rechtstreeks samen met de mate waarin de bewijsconstructie een andere gang van zaken dan bewezenverklaard uitsluit.1 Als het goed is corresponderen derhalve de maatstaven voor de verwerping van bewijsverweren met de voor bewezenverklaring noodzakelijke waarschijnlijkheid.

Zeer onwaarschijnlijke alternatieve scenario’s hoeven aan bewezenverklaring niet in de weg te staan. Zij veroorzaken immers geen redelijke twijfel. Dat op hoogst onwaarschijnlijke alternatieven niet hoeft te worden gereageerd, is daarom onproblematisch.2 De Hoge Raad accepteert echter tevens dat door de verdediging opgeworpen alternatieve voorstellingen van de tenlastegelegde feiten worden verworpen omdat zij ‘niet aannemelijk zijn geworden’.3 Die maatstaf congrueert mijns inziens onvoldoende met het vereiste van bewijs buiten redelijke twijfel. Dat een scenario niet ‘aannemelijk is geworden’ sluit mijns inziens niet uit dat dat scenario desondanks redelijke twijfel over de bewezenverklaring zaait.

Ten eerste kan de term ‘geworden’ in combinatie met een positieve vorm van waarschijnlijkheid (de Hoge Raad heeft het niet over niet-aannemelijk of onaannemelijk, maar over niet aannemelijk) de suggestie wekken dat het geponeerde verweer niet als uitgangspunt voldoende waarschijnlijk is, maar dat bewijsmateriaal dat verweer zal moeten ondersteunen. Dat lijkt mij niet zonder meer steeds het geval. Ook de enkele aanwezigheid of ponering van een goed denkbaar alternatief dat door het aanwezige bewijsmateriaal niet wordt weerlegd, kan ertoe leiden dat redelijke twijfel blijft bestaan.

Niet ‘aannemelijk’ is daarnaast geen geschikte waarschijnlijkheidsgraad voor een scenario dat weliswaar niet zo hoogst onwaarschijnlijk is dat dat oordeel geen enkele onderbouwing behoeft, maar tevens geen ruimte voor redelijke twijfel laat. Aannemelijkheid prent onvoldoende in dat bij redelijke twijfel vrijspraak dient te volgen. ‘Aannemelijk’ betekent volgens het Van Dale woordenboek – en volgens mij stemt dat overeen met het gewone spraakgebruik – onder meer dat iets waarschijnlijk voorkomt.4 Dat iets niet ‘waarschijnlijk’ is geworden, wil echter nog niet zeggen dat het zeer onwaarschijnlijk is.

Oriënteert men zich niet op het woordenboek, maar op de strafrechtspraak zelf, dan moet worden geconstateerd dat de term ‘aannemelijk’ elders in het straf(proces)recht een grote tot zelfs zeer grote waarschijnlijkheid aanduidt. Voor in de strafmaat te betrekken ad informandum gevoegde feiten geldt bijvoorbeeld eveneens dat zij aannemelijk moeten worden.5 Franken schrijft daarover in zijn proefschrift dat bij ad info gevoegde feiten “geen [...] minder zware eisen aan de mate van zekerheid dan bij de bewijsvraag omtrent tenlastegelegde feiten [...]” gelden.6 In de vroegere formulering van artikel 36e Sr gold diezelfde aannemelijkheidsmaatstaf voor het betrekken van ‘soortgelijke feiten’ in de berekening van het te ontnemen voordeel. Borgers schrijft dat daarbij een hoge mate van zekerheid mag worden verlangd.7 Ook niet-tenlastegelegde feitelijkheden waarop het bewijsrecht derhalve niet van toepassing is, maar die de hoogte van de sanctie mede bepalen, moeten in het algemeen aannemelijk worden.8 Het moge duidelijk zijn dat deze vormen van aannemelijkheid niet van een alternatief scenario mogen worden verlangd. Dat een meer en vaart-scenario niet vrijwel zeker juist is, kan de verwerping daarvan niet dragen.

Deze ambiguïteit moet mijns inziens worden vermeden. Het zou al met al dan ook beter aansluiten op de eis van bewijs buiten redelijke twijfel de maatstaf voor de verwerping van bewijsverweren te vervangen. De vraag of het in het verweer gestelde ‘zeer onwaarschijnlijk is geworden’ zou beter weerspiegelen wat in wezen nodig is om de bewijsconstructie overeind te houden. De rechter die niet kan oordelen of onvoldoende begrijpelijk kan maken dat een verweer zeer onwaarschijnlijk is geworden, behoort op grond van het onschuldvermoeden vrij te spreken.