RvS, 16-01-2019, nr. 201801734/2/A1

Bij deze conclusie is een persbericht uitgebracht. 201801734/2/A1.

Datum: 16 januari 2019

Staatsraad Advocaat-Generaal

Mr. R.J.G.M. Widdershoven

Conclusie inzake het hoger beroep van:

[appellant], te Duizel,

tegen

de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 15 januari 2018 in zaak nr. SHE 17/1099 in het geding tussen:

[appellant], te Duizel,

En

het college van burgemeester en wethouders van Bladel

(zaak nr. 201801734/1/A1)

Deze conclusie betreft het hoger beroep van [appellant] tegen de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 15 januari 2018 op zijn beroep tegen het besluit van 21 maart 2017, waarbij het bezwaar van [appellant] tegen de door het college van burgemeester en wethouders van Bladel verleende gedoogbeslissing van 6 juni 2016 ongegrond is verklaard. Deze beslissing houdt in dat het college niet handhavend zal optreden tegen de illegale bebouwing op het perceel [locatie] te Hoogeloon, waarvan [appellant] eigenaar is, mits wordt voldaan aan vier voorwaarden, te weten: 1. De persoonsgebonden beschikking is persoonsgebonden en niet overdraagbaar; 2. De persoonsgebonden beschikking vervalt in ieder geval op het moment wanneer [appellant] het perceel verkoopt of overlijdt; 3. Na afloop van de gedoogbeschikking, bijvoorbeeld bij verkoop of overlijden, dient het bouwwerk binnen zes maanden te worden verwijderd; 4. Het bouwwerk mag niet worden vergroot of vernieuwd, slechts gedeeltelijke vernieuwing is toegestaan.

Het door [appellant] ingestelde beroep is, voor zover het is gericht tegen de aan het gedoogbesluit verbonden voorwaarden, door de rechtbank bij uitspraak van 15 januari 2018 niet ontvankelijk verklaard, omdat de primaire beslissing in zoverre geen besluit in de zin van artikel 1:3 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) is. In hoger beroep heeft [appellant] onder meer aangevoerd dat de rechtbank hiermee heeft miskend dat met de gedoogverklaring een besluit omtrent handhaving wordt genomen. De voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, mr. B.J. van Ettekoven, heeft mij bij brief van 3 september 2018 verzocht een conclusie, als bedoeld in artikel 8:12a Awb, te nemen over de vraag of de aan [appellant] verleende ‘persoonsgebonden gedoogbeschikking’ met de daaraan verbonden voorwaarden al dan niet als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, Awb moet worden aangemerkt.

Deze conclusie plaatst de vraag van de voorzitter in een breder perspectief en geeft aan wanneer en op welke grond derden en overtreders beroep kunnen instellen tegen gedoogbeslissingen bij de bestuursrechter. In de conclusie wordt betoogd dat een gedoogverklaring, uitsluitend voor zover zij een afwijzing van een handhavingsaanvraag van een derde impliceert, op grond van artikel 1:3, tweede lid, een appellabele beschikking is. De gedoogverklaring als zodanig is geen beschikking. De afwijzing van de aanvraag kan door de derde bij de bestuursrechter worden aangevochten en in die procedure staat (indirect) ook de gedoogverklaring ter discussie. De overtreder heeft bij een rechterlijk oordeel over die afwijzing geen procesbelang en kan hiertegen geen beroep instellen. Hetzelfde geldt, maar dan op grond van de in artikel 6:2, onder a, Awb, voorziene gelijkstelling met een Awb-besluit, voor een ambtshalve of op verzoek van de overtreder verleende gedoogverklaring. Tegen de daarin geïmpliceerde weigering om een bestuurlijke sanctie toe te passen kan de derde beroep instellen bij de bestuursrechter en in die procedure staat (indirect) ook de gedoogverklaring ter discussie. De overtreder heeft bij een rechterlijk oordeel over de weigering geen procesbelang en kan hiertegen geen beroep instellen.

Verder wordt gesteld dat de gedoogverklaring als zodanig en de weigering en intrekking ervan, die zelf geen besluiten of beschikking zijn, wel voor de rechtsbescherming van de overtreder met een appellabel besluit moeten worden gelijkgesteld als de alternatieve rechtsweg waarlangs deze een oordeel van de bestuursrechter over deze beslissingen kan krijgen onevenredig bezwarend is. In dat bijzondere geval staat voor hem wel beroep open bij de bestuursrechter.

Voor [appellant] betekent het voorgaande dat hij geen beroep op de bestuursrechter kan instellen tegen de hem door burgemeester en wethouders van Bladel verleende persoonsgebonden gedoogverklaring. Deze verklaring is geen besluit of beschikking. Bovendien is er geen reden om de verklaring voor de rechtsbescherming met een besluit gelijk te stellen, omdat hij over de aan de gedoogverklaring verbonden voorwaarden via een niet-onevenredig bezwarende rechtsweg een oordeel van de bestuursrechter kan krijgen.

1. Feiten en procesverloop

Algemeen

1. Het geschil heeft betrekking op de aan [appellant] bij brief van 6 juni 2016 verleende gedoogverklaring. (zie noot 1) Hierin geeft het college aan niet handhavend te zullen optreden tegen de op het perceel van [appellant] reeds in 1933 gerealiseerde stal met overkapping. Dit gedogen geschiedt, zo vermeldt de verklaring, onder vier voorwaarden:

1. De persoonsgebonden beschikking is persoonsgebonden en niet overdraagbaar;

2. De persoonsgebonden beschikking vervalt in ieder geval op het moment wanneer [appellant] het perceel verkoopt of overlijdt;

3. Na afloop van de gedoogbeschikking, bijvoorbeeld bij verkoop of overlijden, dient het bouwwerk binnen zes maanden te worden verwijderd; 4. Het bouwwerk mag niet worden vergroot of vernieuwd, slechts gedeeltelijke vernieuwing is toegestaan.

1.1 [appellant] heeft in 2013 het perceel [locatie] te Hoogeloon gekocht. Op dit perceel staat een stal van 9,5 meter bij 12,5 meter. Aan de stal is een overkapping gebouwd van 5 meter bij 12 meter. Op 8 april 1982 is door het college een milieuvergunning verleend voor het houden van 95 mestvarkens. Vóór die tijd werd de stal gebruikt als hengstenstal en kalverenstal. Uit een inventarisatie van het college zou blijken dat voor de bouw van de stal en/of overkapping nooit een vergunning is verleend. Het alsnog verlenen van een vergunning (‘legaliseren’) is gelet op het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Buitengebied Bladel 2014" niet mogelijk.

De gedoogverklaring

1.2 Bij brief van 6 juni 2016 heeft het college aan [appellant] bekend gemaakt dat aan hem bij besluit van 29 maart 2016 een persoonsgebonden gedoogverklaring is verleend conform het handhavingsbeleid "Vernieuwend toezicht- en handhavingsbeleid 2012-2015" (hierna: het handhavingsbeleid). In dit handhavingsbeleid is neergelegd dat handhavend optreden tegen bouwwerken die vóór 1980 zijn gerealiseerd, leidt tot een "aperte onbillijkheid".

1.3 Tegen de brief van 6 juni 2016 heeft [appellant] bezwaar gemaakt. In dit bezwaar betwist hij dat nimmer een vergunning zou zijn verleend voor de bouw van de stal. Voor zover toch geen vergunning is verleend, stelt [appellant] dat de stal onder het overgangsrecht van het bestemmingsplan valt of dat in elk geval de stal alsnog vergund kan worden nu de belangen van derden zich daartegen niet verzetten. Tot slot stelt [appellant] in bezwaar dat iedere grondslag in de wet of het bestemmingsplan ontbreekt om de gedoogbeslissing een persoonsgebonden karakter te geven. De eventuele grondslag hiervoor in de beleidsregels van het college zijn, zo stelt [appellant], in strijd met de wet.

1.4 Het college heeft het bezwaar van [appellant], met overneming van het advies van de bezwaarschriftencommissie, bij besluit van 21 maart 2017 ongegrond verklaard. Volgens het college is voor de bouw van de stal nimmer een vergunning verleend en kan dit ook niet uit de wel verleende milieuvergunning worden afgeleid. De eventuele toepasselijkheid van het overgangsrecht kan er ook niet toe leiden dat de bebouwing legaal aanwezig is, nu dit geen legaliserend effect heeft. Het college verduidelijkt dat in het handhavingsbeleid tegen illegale bebouwing in het buitengebied drie categorieën gevallen worden onderscheiden, te weten: illegale bebouwing waartegen (op termijn) opgetreden zal worden, illegale bebouwing die gelegaliseerd wordt in komende bestemmingsplannen én illegale bebouwing die gezien de leeftijd van de bouwwerken tijdelijk mag blijven staan, zolang wordt voldaan aan de voorwaarden die zijn gekoppeld aan de daarvoor verleende persoonsgebonden gedoogverklaring. De gedachte achter de laatste categorie is dat onmiddellijk handhavend optreden tegen bebouwing die is gerealiseerd vóór het jaar 1980 zou leiden tot een aparte onbillijkheid.

1.5 In beroep stelt [appellant] dat de wet noch het ter plaatse geldende bestemmingsplan een juridische basis biedt voor het afgeven van een gedoogverklaring zoals hier aan de orde. Dit betekent dat de verklaring onbevoegd is gegeven. Verder stelt [appellant] dat in het bestreden besluit en de gedoogverklaring ten onrechte niet expliciet is vermeld om welk perceel het gaat en - meer specifiek - op welk bouwwerk de gedoogverklaring ziet. Volgens [appellant] is het niet mogelijk om op te treden tegen een eventuele nieuwe eigenaar, omdat dit in strijd zou komen met het handhavingsbeleid waarin immers is bepaald dat handhavend optreden tegen bouwwerken die zijn gerealiseerd vóór 1980 apert onbillijk is. Tegen die achtergrond kan [appellant] het college dan ook niet volgen in de keuze om de gedoogverklaring een persoonsgebonden karakter te geven. [appellant] mocht er voorts op vertrouwen dat het bouwwerk legaal was, zodat het college hierin aanleiding had moeten zien af te zien van handhavend optreden. Tot slot stelt [appellant] in beroep dat het college niet heeft voldaan aan de onderzoeksplicht van artikel 3:2 Awb, aangezien het onder meer niet heeft onderzocht of op enig moment legalisatie heeft plaatsgevonden.

1.6 Bij uitspraak van 15 januari 2018, zaaknr. SHE 17/1099, heeft de rechtbank Oost-Brabant het beroep van [appellant] niet-ontvankelijk verklaard voor zover het is gericht tegen de aan de gedoogverklaring verbonden voorwaarden en het beroep voor het overige ongegrond verklaard. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat de gedoogverklaring een grondslag heeft in het niet opleggen van een bestuurlijke sanctie. Nu vaststaat dat het college bevoegd was te handhaven, vermag de rechtbank niet in te zien dat het college niet bevoegd zou zijn om een gedoogverklaring af te geven en daaraan voorwaarden te verbinden. In het verlengde hiervan overweegt de rechtbank dat waar het college zou kunnen optreden, maar dit niet doet, sprake is van een begunstigende beschikking tot het nemen waarvan het college op grond van artikel 4:84 Awb bevoegd is. De rechtbank concludeert dat het college de gedoogverklaring bevoegdelijk heeft afgegeven. Voorts volgt de rechtbank [appellant] niet in zijn opvatting dat het college niet kan optreden tegen een nieuwe eigenaar van het perceel. Daarbij acht de rechtbank van belang dat met de gedoogverklaring nog niet is besloten dat en hoe handhavend zal worden opgetreden na het eindigen van de situatie waarvoor het college met de gedoogverklaring heeft toegezegd te gedogen. Over het besluit-karakter van de gedoogverklaring overweegt de rechtbank dat: "[…] een persoonsgebonden gedoogverklaring juist géén besluit tot handhaving betreft, maar een uitstel van het gebruik van de handhavingsbevoegdheid. Voor zover eiser […] zich heeft willen richten tegen de aan de gedoogbeschikking gestelde voorwaarden, overweegt de rechtbank, dat in de gedoogbeschikking slechts omstandigheden zijn geduid waaronder het gedogen zal worden beëindigd. Die duiding is niet op rechtsgevolg gericht. In zoverre is het primaire besluit dan ook geen besluit in de zin van artikel 1:3 van de Algemene wet bestuursrecht. Daarmee is immers nog niet besloten dat en hoe handhavend zal worden opgetreden na het beëindigen van de situatie waarvoor verweerder blijkens de beschikking heeft toegezegd te gedogen. Daarover zal verweerder te zijner tijd in het licht van de dan geldende rechtsregels en op basis van de feiten en omstandigheden moeten beslissen. Mocht er dan wel een handhavingsbesluit worden genomen, dan staan daartegen voor belanghebbenden rechtsmiddelen open." Verder oordeelt de rechtbank dat gelet op de bijlage bij de brief van 6 juni 2016 duidelijk is op welk bouwwerk de gedoogverklaring precies betrekking heeft. Ten slotte overweegt zij dat de vraag over het al dan niet bij [appellant] gewekte vertrouwen, alsmede de vraag of het bouwwerk kan worden gelegaliseerd, eerst aan de orde komt in het handhavingstraject.

1.7 [appellant] heeft bij brief van 28 februari 2018, onder nadere indiening van zijn gronden, hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank. Bij brief van 28 maart 2018 heeft hij zijn beroep van gronden voorzien. [appellant] stelt opnieuw dat de gedoogverklaring een juridische grondslag ontbeert, nu het college niet bevoegd was de verklaring af te geven. Verder betwist [appellant] dat sprake is van een begunstigend besluit, gelet op de aan de gedoogverklaring verbonden voorwaarden, in het bijzonder de voorwaarde dat de persoonsgebonden gedoogverklaring vervalt indien [appellant] het perceel verkoopt of overlijdt én dat na afloop van de gedoogverklaring het bouwwerk binnen zes maanden dient te worden verwijderd. Het gevolg van de gedoogverklaring is volgens [appellant] dat de waarde van zijn perceel vermindert en dat hij wordt beperkt in zijn recht als eigenaar van het bouwwerk. Verder stelt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat een persoonsgebonden gedoogverklaring geen besluit tot handhaving is, maar een uitstel van het gebruik van de handhavingsbevoegdheid. Daarbij wijst [appellant] erop dat het college aan de verklaring ten grondslag heeft gelegd dat handhavend optreden zou leiden tot een aparte onbillijkheid. Gelet op de beginselplicht tot handhaving acht [appellant] voorts de overweging van de rechtbank niet juist dat in de gedoogverklaring nog niet is besloten dat en hoe handhavend zal worden opgetreden na het eindigen van de situatie waarvoor het college blijkens de verklaring heeft toegezegd te gedogen. Tot slot handhaaft [appellant] zijn stelling dat het college in strijd met artikel 3:2 Awb niet heeft onderzocht of het bouwwerk is gelegaliseerd en of sprake is van een activiteit als bedoeld in artikel 4, van bijlage 2 van het Besluit omgevingsrecht.

1.8 Het college verweert zich met de stelling dat aan de gedoogverklaring uitgebreid en zorgvuldig onderzoek vooraf is gegaan. Uit dit onderzoek blijkt onder meer dat nimmer een vergunning is verleend voor de bouw van de stal met overkapping. Ook blijkt dat geen zicht bestaat op legalisatie van de bouwwerken. Het college stelt dat de gedoogverklaring persoonsgebonden is teneinde te voorkomen dat illegale bouwwerken meerdere generaties zonder vergunning aanwezig blijven. Volgens het college is de gedoogverklaring geen besluit tot handhaving, nu hiermee nog niet is besloten dat en hoe handhavend zal worden opgetreden na het eindigen van de situatie waarvoor het college heeft toegezegd te gedogen. Daarover zal te zijner tijd een besluit worden genomen, waartegen dan rechtsmiddelen kunnen worden aangewend, aldus het college.

1.9 De zaak is op 9 november 2018 ter zitting van de Afdeling behandeld door een grote kamer als bedoeld in artikel 8:10, vierde lid, Awb, waarin zitting hebben B.J. van Ettekoven (voorzitter), P.B.M.J. van der Beek-Gillessen, F.C.M.A. Michiels, T.G.M. Simons en R.W.L. Koopmans. Van Ettekoven, Van der Beek-Gillessen en Michiels zijn ‘leden’ van de Afdeling bestuursrechtspraak, Simons en Koopmans zijn primair verbonden aan het College van Beroep voor het bedrijfsleven.

Ter zitting waren [appellant] en mevr. O.A. Blom, bijgestaan door mr. B.J. Bloemendal (advocaat te Bergeijk), en het college, vertegenwoordigd door S.M.W. Verouden, aanwezig. Tijdens de zitting was ik in mijn hoedanigheid als Staatsraad Advocaat-Generaal aanwezig en heb ik aan partijen vragen kunnen stellen en gesteld.

2. Het verzoek om een conclusie

2.1 Bij brief van 3 september 2018 heeft de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak mij verzocht om in zaak nr. 201801734/1/A1 een conclusie, als bedoeld in artikel 8:12a van de Awb, te nemen, en heeft hij mij het gehele dossier, waarover de Afdeling beschikt, doen toekomen. Bij een brief van dezelfde datum zijn partijen op de hoogte gesteld van het feit dat de zaak aanleiding heeft gegeven mij om een conclusie te verzoeken. De aan mij gerichte brief is in kopie bij deze aan partijen gerichte brieven gevoegd.

2.2 Volgens de aan mij gerichte brief van 3 september 2018 staat in de zaak centraal de vraag of een persoonsgebonden gedoogverklaring, met voorwaarden, als Awb-besluit kan worden aangemerkt. Verder bevat de brief een uiteenzetting van de zaak en een heel korte beschrijving van de stand van de jurisprudentie van de Afdeling. De brief bevat de volgende vraagstelling van de voorzitter. "Ten behoeve van de rechtsontwikkeling verzoek ik u in deze zaak conclusie te nemen en in te gaan op de vraag of, mede gelet op de belangen van de gedoogde en mogelijke derden bij rechtsbescherming ter zake van beslissingen over gedogen, de aan [appellant] verleende ‘persoonsgebonden gedoogbeschikking’ met de daaraan verbonden voorwaarden al dan niet als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb moet worden aangemerkt.

Ik verzoek u bij uw onderzoek mede de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak en de andere hoogste bestuursrechters te betrekken, alsmede de literatuur over de beroepbaarheid van gedoogbeslissingen." De door mij genomen conclusie geeft voorlichting aan het college, maar bindt het college niet (art. 8:12a, achtste lid, Awb).

2.3 In het verzoek van de voorzitter wordt de vraag opgeworpen of een persoonsgebonden gedoogbeslissing met daaraan verbonden voorwaarden als Awb-besluit moeten worden aangemerkt, opdat daartegen de Awb-rechtsmiddelen kunnen worden aangemerkt. Het conclusieverzoek is het derde aan mij gericht verzoek dat betrekking heeft op het begrip ‘besluit’. Eerder concludeerde ik al over de vraag onder welke omstandigheden een reactie op een melding als Awb-besluit zou kunnen worden aangemerkt, casu quo appellabel zou moeten zijn bij de bestuursrechter en over het besluitkarakter/appellabiliteit van de wettelijke en niet-wettelijke waarschuwing. (zie noot 2)

In lijn met die eerdere conclusies ga ik hierna, in paragraaf 3, eerst in op het spanningsveld waarbinnen de discussie over en invulling van het besluitbegrip kan worden gesitueerd. Kort gezegd, wordt dit spanningsveld bepaald door de bestuursrechtelijke dogmatiek, het belang van de rechtsbescherming en het belang van een effectieve handhaving. Vervolgens komt in paragraaf 4 de jurisprudentie aan de orde, waarbij incidenteel ook melding wordt gemaakt van opvattingen die blijken uit de annotatie onder de betreffende uitspraken. Bij de bespreking van de jurisprudentie ligt de nadruk op de rechtspraak van de Afdeling, omdat zij veruit de meeste uitspraken heeft gedaan over het rechtskarakter van gedoogbeslissingen. Daarnaast wordt ook aandacht besteed aan de rechtspraak van het College van Beroep van het bedrijfsleven (hierna: CBb of College). In de rechtspraak van de andere twee hoogste bestuursrechters, de Hoge Raad (belastingkamer) en de Centrale Raad van Beroep, komen gedoogbeslissingen niet voor. Beide colleges zijn daarom ook niet vertegenwoordigd in de grote kamer. Daarna bespreek ik, in paragraaf 5, de opvattingen in de literatuur. (zie noot 3) Ten slotte komt in paragraaf 6 mijn eigen opvatting aan de orde.

Ten slotte een opmerking over de reikwijdte van deze conclusie. Hoewel de vraag van de voorzitter alleen betrekking heeft op het besluitkarakter/de appellabiliteit van de persoonsgebonden gedoogbeslissing, kan en zal ik mij in de conclusie niet beperken tot deze specifieke gedoogbeslissing, maar ga ik ook in op het besluitkarakter/appellabiliteit van verwante gedoogbeslissingen, meer in het bijzonder de (intrekking van een) gedoogverklaring en de gedoogweigering. Dat is onvermijdelijk, omdat de rechtspraak over het besluitkarakter/de appellabiliteit van deze gedoogbeslissingen een samenhangend geheel vormt. Daarom is het niet goed mogelijk om alleen over persoonsgebonden gedoogbeslissing een standpunt te formuleren zonder dat rekening wordt gehouden met de gevolgen hiervan voor die andere gedoogbeslissingen.

3. Achtergrond en spanningsveld

3.1 De vraag van de voorzitter betreft, zoals al opgemerkt in punt 2.3, het derde aan mij gerichte conclusieverzoek dat betrekking heeft op het besluitbegrip van artikel 1:3, eerste lid, Awb. Ook in deze zaak wordt deze vraag gesteld tegen de achtergrond van de ‘beroepbaarheid’ van de handeling in kwestie, ditmaal een persoonsgebonden gedoogverklaring en de daaraan verbonden voorwaarden. Op grond van artikel 8:1 Awb staat voor belanghebbenden immers alleen tegen Awb-besluiten beroep open op de bestuursrechter.

Het begrip ‘besluit’ is een juridisch-dogmatisch begrip dat, ondanks zijn lange geschiedenis, aan de randen nog steeds tot veel discussie leidt. Dat blijkt al uit het feit dat het onderwerp voor de derde keer op de conclusie-agenda staat. Zoals aangegeven in vooral de conclusie over de waarschuwing heeft die discussie alles te maken met het spanningsveld waarbinnen aan het begrip in de rechtspraak nader inhoud moet worden gegeven. In dat spanningsveld zijn drie invalshoeken van belang, namelijk de juridische dogmatiek (punt 3.2 en 3.3), de individuele rechtsbescherming (punt 3.4 en 3.5) en de effectieve uitvoering en handhaving van het recht (punt 3.6). Het doel van deze conclusie is wederom om het besluit aldus in te vullen dat binnen dit spanningsveld het juiste midden wordt gevonden, ditmaal primair met betrekking tot de persoonsgebonden gedoogverklaring.

Voordat die invalshoeken nader worden verkend, past een korte opmerking over de gehanteerde terminologie. (zie noot 4) Onder ‘gedogen’ wordt verstaan het afzien van handhaving in gevallen waarin een bestuursorgaan tot handhaving juridisch bevoegd en feitelijk in staat is. ‘Juridisch bevoegd’ betekent dat er sprake is (of zal zijn) van een overtreding van de wettelijke voorschriften, (zie noot 5) waartegen het orgaan zou kunnen optreden met een bestuurlijke sanctie, in de regel een last onder dwangsom of bestuursdwang (soms voorafgegaan door een intrekking van een vergunning). ‘Feitelijk in staat’ impliceert onder meer dat het bestuursorgaan van die overtreding op de hoogte is. Een ‘gedoogverklaring’ is een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, waarin het orgaan aangeeft een overtreding, meestal onder voorwaarden, niet te zullen handhaven. Een ‘persoonsgebonden gedoogverklaring’ is een gedoogverklaring die uitsluitend betrekking heeft op een specifieke persoon. Zij is niet overdraagbaar en vervalt als die persoon daarvan niet langer gebruik kan maken. Aan een gedoogverklaring zijn, als gezegd, meestal voorwaarden verbonden. In theorie kan men binnen de groep van voorwaarden onderscheid maken tussen beperkingen, die betrekking hebben op de reikwijdte van de verklaring naar bijvoorbeeld plaats en tijd, en voorschriften, de eisen die aan de gedoogde activiteit worden gesteld. (zie noot 6) Omdat de Afdeling dit onderscheid in haar gedoogrechtspraak niet maakt en het rechtens geen gevolgen heeft, maak ik dit onderscheid niet. Alle aan een gedoogverklaring verbonden beperkingen, eisen, voorschriften et cetera worden in deze conclusie aangeduid als ‘voorwaarden’.

Ten slotte, degene ten gunste van wie wordt gedoogd wordt in deze conclusie aangeduid als ‘overtreder’ of ‘gedoogde’, ook al is van een overtreding in sommige zaken nog geen sprake en staat in andere zaken de overtreding niet 100% vast.

3.2 Wat betreft de in punt 3.1 onderscheiden invalshoeken, begin ik dit keer met de juridische dogmatiek. Die invalshoek is niet alles beslissend, maar niet onbelangrijk. Binnen het stelsel van de Awb is het begrip ‘besluit’ bepalend voor de normering van de besluitvorming en voor de rechtsbescherming. Een heldere dogmatische benadering zorgt ervoor dat een dergelijk essentieel begrip systematisch en dus voorspelbaar wordt ingevuld. Dat is niet alleen van belang voor de gedoogverklaring in deze zaak, maar ook voor andere handelingen van bestuursorganen waarvan het besluitkarakter niet vanzelfsprekend is. Immers, als de dogmatiek met betrekking tot het besluitbegrip bij een bepaalde handeling te zeer wordt losgelaten, ontstaat onzekerheid over de betekenis ervan bij die andere handelingen. Daarmee zou de dogmatiek haar functie kunnen verliezen en dreigt zij - in de woorden van Ortlep - te ‘verdampen’. (zie noot 7)

Volgens de dogmatisch invulling van het besluitbegrip is de definitie ervan in artikel 1:3, eerste lid Awb, bepalend. Volgens die definitie is een besluit ‘een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling’. Om te kunnen worden aangemerkt als rechtshandeling, is het - volgens de memorie van toelichting op het artikel - noodzakelijk dat de beslissing "is gericht op enig rechtsgevolg". (zie noot 8) Dat rechtsgevolg moet extern zijn, zodat beslissingen met een zuiver intern karakter geen besluit zijn. Een beslissing is gericht op rechtsgevolg, als zij beoogt dat er een verandering optreedt in de wereld van het recht. Daarvan is volgens vaste rechtspraak van de Afdeling sprake als "zij erop is gericht een bevoegdheid, recht of verplichting voor één of meer anderen te doen ontstaan of teniet te doen, dan wel de juridische status van een persoon of zaak vast te stellen". In de literatuur worden vergelijkbare definities gehanteerd. (zie noot 9) Een schriftelijke ‘toezegging’ van een bestuursorgaan behelst in beginsel geen rechtshandeling (en is dus geen besluit), omdat zij (nog) geen wijziging in de wereld van het recht brengt, maar zo’n wijziging hoogstens in het vooruitzicht stelt. (zie noot 10) Van de hier bedoelde verandering/vaststelling/ontstaan/te niet doen is in beginsel evenmin sprake als de rechtsgevolgen rechtstreeks voortvloeien uit de wet en de beslissing van het bestuursorgaan er niet op is gericht daarin verandering aan te brengen. (zie noot 11) Ten slotte moet een rechtshandeling om als Awb-besluit te worden aangemerkt een ‘publiekrechtelijke’ zijn. Daartoe moet zij - met het oog op het legaliteitsbeginsel - in principe zijn gebaseerd op een wettelijk voorschrift, ook al erkent de rechtspraak om strategische redenen ook enkele andere grondslagen. (zie noot 12)

Verder is voor de conclusie het begrip ‘beschikking’ van belang omdat, indien een gedoogverklaring op grond van het voorgaande een Awb-besluit zou zijn, zij tevens een beschikking is in de zin van artikel 1:3, tweede lid, Awb. Zij is immers niet van ‘algemene strekking’. Dat betekent dat in dat geval niet alleen de positieve verklaring een beschikking zou zijn, maar ook de ‘afwijzing van een aanvraag daarvan’. Onder aanvraag wordt op grond van artikel 1:3, derde lid, Awb, verstaan ‘het verzoek van een belanghebbende, een besluit te nemen’.

3.3 Gelet op de definitie van Awb-besluit is het niet vanzelfsprekend om een gedoogverklaring als een dergelijk besluit te kwalificeren, omdat niet zonder meer duidelijk is dat zij een verandering in de wereld van het recht beoogt en, zo ja, welke. Wellicht daarom is de rechtspraak hierover wisselend en omstreden. Kort gezegd - in paragraaf 4 ga ik hierop nader in - wordt de gedoogverklaring in de geldende rechtspraak van de Afdeling met het oog op de rechtsbescherming van derden als Awb-besluit aangemerkt, waarbij de Afdeling in het midden laat of dat ‘aanmerken’ uitsluitend om strategische rechtsbeschermingsredenen geschiedt of mede om juridische dogmatische redenen.

Andere beslissingen betreffende gedogen worden door de bestuursrechters in beginsel niet als Awb-besluit aangemerkt. Dat geldt in de eerste plaats voor de weigering om te gedogen, die voor de overtreder, bijzondere gevallen daargelaten, geen Awb-besluit is, omdat zij geen zelfstandige betekenis zou hebben, maar slechts de mogelijkheid biedt om handhavend op te treden, een mogelijkheid die zich pas concretiseert als een voor hem wel appellabel handhavingsbesluit wordt genomen. Pas dat handhavingsbesluit zou op rechtsgevolg zijn gericht. Dezelfde opvatting - geen Awb-besluit, tenzij bijzonder geval - huldigt de rechter over de intrekking van een gedoogverklaring en (voor wat betreft de overtreder) de gedoogverklaring onder voorwaarden. Volgens deze rechtspraak is de in de onderhavige zaak bestreden uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant dan ook correct.

3.4 De tweede invalshoek is die van de individuele rechtsbescherming. Zoals in eerdere conclusies aangegeven komt het voor dat een overheidshandeling op grond van de dogmatiek niet kan worden aangemerkt als een besluit, terwijl er om redenen van individuele rechtsbescherming wel behoefte bestaat om die handeling te kunnen aanvechten. (zie noot 13) De bestuursrechters lossen deze spanning soms op door het hanteren van een strategisch besluitbegrip, waarbij een beslissing die dogmatisch geen besluit is, toch als zodanig wordt aangemerkt, dan wel door die handeling voor de rechtsbescherming met een Awb-besluit gelijk te stellen. (zie noot 14) In beide gevallen is de bestuursrechter bevoegd om over de rechtmatigheid van die beslissing te oordelen.

In de meldingen-conclusie heb ik bepleit dat, als een handeling op grond van artikel 1:3, eerste lid, Awb en de dogmatiek daaromtrent geen Awb-besluit is, maar de bestuursrechter niettemin rechtsbescherming tegen die handeling wil verlenen, hij deze niet (voor de rechtsbescherming) zou moeten ‘aanmerken’ als Awb-besluit, maar met een dergelijk besluit zou moeten ‘gelijkstellen’. (zie noot 15) De reden hiervoor is dat de term ‘aanmerken’ tenminste de indruk wekt dat die handeling ook dogmatisch een Awb-besluit is (zij het alleen voor de rechtsbescherming), terwijl dat niet zo is. Daarmee wordt een inbreuk op de dogmatiek gemaakt die eenvoudig kan worden voorkomen door de handeling (voor de rechtsbescherming) met een Awb-besluit ‘gelijk te stellen’. Deze techniek wordt ook door de wetgever gehanteerd in artikel 6:2 Awb, waarin de schriftelijke weigering een besluit te nemen (a) en het niet tijdig nemen van een besluit (b) voor de toepassing van de wettelijke voorschriften over bezwaar en beroep met een Awb-besluit worden gelijkgesteld.

3.5 Het strategisch besluitbegrip ziet men bijvoorbeeld bij de bestuurlijke rechtsoordelen. Een bestuurlijk rechtsoordeel is een zelfstandig en definitief bedoeld oordeel van een bestuursorgaan over de toepasselijkheid van een wettelijk voorschrift aangaande de toepassing waarvan dat orgaan bevoegdheden heeft. (zie noot 16) Volgens vaste rechtspraak worden zij, voor zover buitenwettelijk, niet aangemerkt als Awb-besluit, omdat het rechtsgevolg ervan rechtstreeks voortvloeit uit de wet en niet uit het oordeel van het bestuur. (zie noot 17) Diezelfde rechtspraak maakt om redenen van rechtsbescherming echter uitzondering als de alternatieve weg om over het oordeel een rechterlijke uitspraak te krijgen - voor de aanvrager het indienen van een vergunningaanvraag, waarna de beslissing daarover in rechte kan worden aangevochten, voor derden het verzoeken om handhaving et cetera - in het concrete geval ‘onevenredig bezwarend’ wordt geacht. (zie noot 18) In dat geval wordt het rechtsoordeel voor de rechtsbescherming als een Awb-besluit aangemerkt of daarmee gelijkgesteld.

De huidige rechtspraak over het rechtskarakter van gedoogbeslissingen is deels ook ingegeven door de strategische wens van de bestuursrechters om rechtsbescherming te kunnen verlenen. Dit is zonder twijfel de achtergrond van het voor de rechtsbescherming van derden aanmerken van gedoogverklaringen als een Awb-besluit. Bovendien kan ook de in de rechtspraak erkende mogelijkheid om in bijzondere gevallen de weigering of intrekking van een gedoogverklaring aan te merken als een dergelijk besluit met deze wens in verband worden gebracht. Voor zover deze beslissingen geen Awb-besluit zouden zijn, is in deze conclusie de vraag aan de orde of het belang bij rechtsbescherming voor de overtreder zo groot is dat deze uitzonderingsmogelijkheid (of wellicht een andere) vaker zou moeten worden toegepast.

Tussen de gedoogrechtspraak en die over bestuurlijke rechtsoordelen bestaan, zoals in het vervolg van de conclusie zal blijken, de nodige verwantschap en overlap. Dat is niet zo vreemd omdat beide zijn ingegeven door de strategische wens van de rechter om rechtsbescherming te verlenen tegen beslissingen die dogmatisch geen besluit zijn. Het gevolg hiervan is wel dat ik vooral in paragraaf 6 opmerkingen zal maken, die raken aan de problematiek van bestuurlijke rechtsoordelen. Tegelijkertijd gaat deze conclusie niet over de rechtspraak over bestuurlijke rechtsoordelen. Deze rechtspraak betreft immers vele beslissingen die niets te maken hebben met gedogen. Naar de toepassing ervan op al die andere beslissingen, heb ik voor deze conclusie geen onderzoek kunnen verrichten. Daarom zal ik de opmerkingen die zouden kunnen raken aan rechtsoordelen, zoveel mogelijk (gedoog)context-specifiek formuleren, ook al is dat soms lastig. De rechtsoordelen-rechtspraak staat als zodanig dus niet ter discussie.

3.6 De laatste invalshoek is die van de effectieve rechtshandhaving. Vanuit dat perspectief moet, ietwat kort door de bocht, de rechtshandhaving niet worden belemmerd door (een) te veel (aan) rechtsbescherming(smomenten). (zie noot 19) Van een dergelijk ‘teveel’ zou sprake kunnen zijn als allerlei aan gedogen gerelateerde beslissingen appellabel zouden zijn. Daarbij is van belang dat gedoogbeslissingen in principe een voorlopig karakter hebben en zij opzij kunnen worden gezet, dan wel daadwerkelijk moeten worden afgedwongen door een handhavingsbesluit, waartegen belanghebbenden (ook) beroep bij de bestuursrechter kunnen instellen. Een dergelijk besluit is, bijvoorbeeld op verzoek van derden, denkbaar nadat een positieve - thans appellabele - gedoogverklaring door de rechter in stand is gelaten. Bovendien worden, zoals in punt 3.3 aangegeven, de gedoogweigering, de intrekking van een gedoogverklaring en (voor de overtreder) de aan zo’n verklaring verbonden voorwaarden pas daadwerkelijk geëffectueerd als het bestuursorgaan op enig moment een last onder dwangsom of bestuursdwang oplegt. Ook deze besluiten zijn appellabel. Gelet hierop zou het als Awb-besluit aanmerken of anderszins appellabel achten van die beslissingen kunnen leiden tot een verdere formalisering van het gedogen, die niet echt bijdraagt aan de effectiviteit van rechtshandhaving. Mede daarom wordt in de literatuur zelfs betoogd om een stap terug te doen en gedoogbeslissingen generiek niet meer als Awb-besluit aan te merken. (zie noot 20)

3.7 Dat voor de overtreder de gedoogweigering, de intrekking van een gedoogverklaring en gedoogverklaringen onder voorwaarden thans in principe niet worden aangemerkt als Awb-besluit en niet kunnen worden aangevochten bij de bestuursrechter, betekent niet dat de betrokken burger met lege handen staat. In beginsel staat voor hen wel de weg naar de burgerlijke rechter als restrechter open. (zie noot 21) In de praktijk wordt deze weg nu en dan gevolgd. Ik vermeld hierna twee uitspraken van de civiele voorzieningenrechter, beide van relatief recente datum. Vzr. Rb Rotterdam 2 februari 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:BZ1936. Deze zaak betrof een weigering om de coffeeshop te gedogen in afwachting van een nieuw te verlenen exploitatievergunning. De voorzieningenrechter gaat expliciet in op zijn bevoegdheid om de vordering tot gedogen van de coffeeshop te beoordelen:

"Het besluit van de Gemeente Schiedam om niet te gedogen dat de Coffeeshop X - in afwachting van de door de Burgemeester te nemen beslissing op de aangevraagde exploitatievergunning - open blijft, kan niet worden aangemerkt als een (handhavings) besluit in de zin van artikel 1:3 Awb (zie ook LJN: BV7279). Nu er derhalve geen administratieve, dan wel andere met voldoende waarborgen omklede, rechtsgang tegen een dergelijke besluit open staat, is de voorzieningenrechter van oordeel dat [eisers] in deze procedure in haar vordering kan worden ontvangen."

De vordering wordt inhoudelijk overigens afgewezen, omdat - aldus de (civiele) voorzieningenrechter - niet aannemelijk is geworden dat de Gemeente Schiedam heeft gehandeld in strijd met enig algemeen rechtsbeginsel of algemeen beginsel van behoorlijk bestuur.

Vzr. Rb Oost-Brabant 25 mei 2017, ECLI:NL:RBOBR:2017:2815 (Coffeeshop Chip ’n Dale). In deze zaak werd een gedoogde coffeeshop gesloten omdat één personeelslid verdacht werd van een strafbaar feit (handel in verdovende middelen). De gedoogbeschikking werd ingetrokken. Uit het procesverloop blijkt dat eiser bij de voorzieningenrechter (bestuursrecht) een voorlopige voorziening had gevraagd, maar dat dit verzoek was afgewezen omdat de intrekking niet als besluit werd aangemerkt. De exploitant vordert daarop bij de burgerlijke rechter de Gemeente te veroordelen ‘om te gehengen en te gedogen’ dat Chip 'n Dale softdrugs verkoopt onder de voorwaarden zoals die voor haar golden direct voorafgaand aan vrijdag 24 maart 2017, op straffe van verbeurte van een forse dwangsom. De vordering wordt toegewezen. De rechter overweegt daartoe onder meer als volgt:

"Vast staat dat de betreffende leidinggevende inmiddels niet langer in dienst is bij Chip 'n Dale. Anders dan de Gemeente, is de voorzieningenrechter van oordeel dat het feit dat Chip 'n Dale besloten heeft de betreffende leidinggevende van de loonlijst te schrappen casu quo te ontslaan, meebrengt dat de intrekking van de gedoogbeschikking niet langer gehandhaafd kan blijven. […] Een en ander leidt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat de Gemeente zoals voorheen, dat wil zeggen onder dezelfde voorwaarden als zij placht te doen, zal moeten gehengen en gedogen dat Chip 'n Dale softdrugs mag verkopen." Uit deze uitspraken blijkt dat tegen een gedoogweigering en tegen de intrekking van een gedoogverklaring een (ontvankelijke) vordering bij de burgerlijke rechter kan worden ingesteld. In de uitspraak van de Rotterdamse civiele rechter wordt ter onderbouwing uitdrukkelijk overwogen dat tegen de weigering geen beroep op de bestuursrechter kan worden ingesteld, omdat zij geen Awb-besluit is. Naar mag worden aangenomen kan zo’n civiele vordering door de overtreder ook worden ingesteld tegen een gedoogverklaring onder voorwaarden.

Uit een uitspraak van 5 juli 2006, (zie noot 22) blijkt dat ook de Afdeling ervan uitgaat dat de civiele rechter aanvullende rechtsbescherming biedt tegen deze niet-besluiten. In de betreffende zaak had de burgemeester de gedoogverklaring voor een coffeeshop ingetrokken ter uitvoering van nieuw beleid waarbij het aantal coffeeshops werd verminderd. Omdat in de inrichting toch nog softdrugs werden aangetroffen paste hij op later moment bestuursdwang toe. Appellanten voerden onder meer aan dat zij gedwongen zijn een handhavingsbesluit uit te lokken, omdat zij geen andere bestuursrechtelijke stappen konden ondernemen tegen het vastgestelde beleid, nu de intrekking van een gedoogverklaring geen Awb-besluit is. De Afdeling oordeelt: "Nog daargelaten dat appellanten de mogelijkheid hadden het handelen van de burgemeester door de civiele rechter te laten toetsen, dienen de gevolgen van de bewuste overtredingen evenwel voor rekening en risico van appellanten te blijven. […]" Gelet hierop kunnen overtreders de voor hen niet appellabele gedoogbeslissingen wél in rechte aan de orde stellen bij de civiele rechter. Wel is het de vraag of het wenselijk is dat de civiele rechter over deze beslissingen oordeelt, omdat de bestuursrechter op dit punt de gespecialiseerde en dus gerede rechter is. (zie noot 23) Bovendien worden gedoogbeslissingen soms genomen in dezelfde beslissing, waarin ook een oordeel wordt gegeven over de toepassing van een handhavingsbevoegdheid. Omdat dat laatste oordeel thans wel appellabel is bij de bestuursrechter, zou dat kunnen leiden tot een samenloop van de procedures bij de civiele en bestuursrechter en potentieel tot tegenstrijdige uitspraken.

3.8 Kom ik tot een afronding. Voor de beantwoording van de vraag naar het besluitkarakter/appellabiliteit van persoonsgebonden gedoogverklaringen zijn drie invalshoeken van belang, de dogmatiek van artikel 1:3 Awb, het belang van de individuele rechtsbescherming en het belang van een effectieve rechtshandhaving. Binnen het spanningsveld van deze invalshoeken moet het juiste midden worden gevonden. Verder is geconstateerd dat tegen gedoogbeslissingen die niet appellabel zijn bij de bestuursrechter, wel een vordering kan worden ingesteld bij de burgerlijke rechter, maar ook dat deze rechtsweg een aantal bezwaren heeft.

4. De rechtspraak

4.1 In deze paragraaf wordt de voor deze conclusie relevante rechtspraak van de bestuursrechter in kaart gebracht. Deze betreft eerst en vooral de vraag of en - zo ja - onder welke omstandigheden de diverse beslissingen strekkende tot het al dan niet (langer of onder voorwaarden) gedogen als een appellabel Awb-besluit worden aangemerkt. (zie noot 24) Deze rechtspraak is vooral afkomstig van de Afdeling, maar daarnaast wordt enkele uitspraken vermeld van het CBb. Aan het slot bespreek ik de verhouding tussen gedoogverklaringen en handhavingsbeslissingen en, heel kort, de betekenis van gedoogverklaringen voor de strafrechtelijke vervolging van de gedoogde overtreding.

4.2 In de rechtspraak van de Afdeling zijn gedoogbeslissingen aanvankelijk, onder de voorganger van de Awb, de Wet Arob, aangemerkt als beschikkingen waartegen in beginsel dus alle belanghebbenden beroep in rechte konden instellen. In 1994 wijzigt de Afdeling haar rechtspraak en acht zij de gedoogweigering, behoudens bijzonder gevallen, niet langer een appellabele beschikking. Deze lijn wordt in 2002 doorgetrokken naar de intrekking van een gedoogverklaring en in 2004 naar de gedoogverklaring onder voorwaarden (voor de overtreder). Vanaf dat moment merkt de Afdeling alleen positieve gedoogverklaringen nog aan als besluit waartegen derde-belanghebbenden beroep kunnen instellen en worden alle gedoogbeslissingen die de overtreder betreffen (de weigering, de intrekking, de gedoogverklaring onder voorwaarden), niet meer als Awb-besluit aangemerkt. Een laatste belangrijke nuancering vindt begin 2004 plaats, als de Afdeling gedoogverklaringen alleen nog voor de rechtsbescherming van derden als een besluit aanmerkt. Dat is ook thans nog de geldende rechtspraak.

Gedoogbeslissingen als beschikking/besluit (1977-1994)

4.3 De rechtspraak van de Afdeling volgens welke een gedoogverklaring een beschikking in de zin van de Wet Arob is, dateert al van 1977, en is onder het regime van de Awb gecontinueerd tot 2004. Wel is de argumentatie voor dit standpunt in de jaren tachtig enigszins bijgesteld. Hierna vermeld ik enige relevante rechtspraak. Vz ARRvS 17 november 1977, BR 1980, p. 272. Deze voorzittersuitspraak betrof een zogenoemde voorlopige bouwvergunning (vooruit-akkoord) op grond waarvan de aanvrager vooruitlopend op de verlening van een bouwvergunning met de bouw al een aanvang kon maken, en waarbij die bouw tot het moment van verlening derhalve werd gedoogd. Over het rechtskarakter van deze gedoogbeslissing overweegt de voorzitter:

"Naar Ons oordeel dient de verlening van een ‘vooruit-akkoord’ als vorenbedoeld als een beschikking [in de zin van artikel 2 Wet Arob - RW] te worden aangemerkt, nu de betreffende schriftelijke verklaring er mede toe strekt dat ter zake van de bouw, waarvoor de wettelijk voorgeschreven vergunning niet is verleend, rechtsmaatregelen — met name ook de uitoefening van politiedwang — naar algemene beginselen van behoorlijk bestuur en gevestigde jurisprudentie achterwege moeten blijven, zodat zij op rechtsgevolg is gericht." Deze voorzitterslijn wordt door de Afdeling overgenomen in ARRvS 19 december 1980, AB-Klassiek-2009/6, m.nt. F.C.M.A. Michiels, waarin opnieuw een ‘voorlopige bouwvergunning’ aan de orde was. Over het rechtskarakter hiervan stelt de Afdeling:

"De Afdeling is van oordeel dat de verlening van een voorlopige bouwvergunning als een beschikking in de zin van art. 2 lid 1 van de Wet administratieve rechtspraak overheidsbeschikkingen dient te worden aangemerkt, nu de vergunning er mede toe strekt dat ter zake van de bouw, waarvoor de wettelijk voorgeschreven bouwvergunning niet is verleend, rechtsmaatregelen naar algemene beginselen van behoorlijk bestuur en gevestigde jurisprudentie achterwege moeten blijven, zodat zij op rechtsgevolg is gericht."

In beide uitspraken stelt de (voorzitter van de) Afdeling heel stellig en absoluut dat de gedoogverklaring tot gevolg heeft dat het treffen van ‘rechtsmaatregelen’ - tegenwoordig zouden we spreken van het toepassen van bestuurlijke sancties - achterwege moet blijven. Of dat destijds altijd juist was, is twijfelachtig. Naar huidige recht is deze stelling in elk geval onjuist (zie punt 4.12). In latere rechtspraak wordt deze overweging dan ook enigszins genuanceerd, (zie noot 25) bijvoorbeeld in de navolgende uitspraken. ARRvS 1 november 1982, ECLI:NL:RVS:1982:AM6820: (zie noot 26) "Zoals de Afd. reeds eerder heeft overwogen dient een ‘vooruit-akkoord’ of ‘voorlopige bouwvergunning’ op grond waarvan met de bouwwerkzaamheden wordt begonnen vooraleer bouwvergunning is verleend, te worden opgevat als een schriftelijke verklaring die er toe strekt dat ter zake van de bouw geen politiedwang zal worden uitgeoefend. Het besluit daartoe is een beschikking in de zin van de Wet administratieve rechtspraak overheidsbeschikkingen […]."

Vz. ARRvS 11 december 1986, ECLI:NL:RVS:1986:AM9538: "Wij leiden hieruit [uit de inhoud van de gedoogbrief - RW] af dat verweerders op basis van een interpretatie van de planvoorschriften ter plaatse […] toestemming hebben gegeven voor het door hem gewenste gebruik van het pand O.-straat 40 te A. Dit impliceert tevens een op voorhand gegeven beslissing dat tegen het voorgenomen gebruik niet met toepassing van bestuursdwang zal worden opgetreden. Wij zien hierin voldoende aanleiding om aan te nemen dat de brief van 27 okt. 1986 is gericht op enig rechtsgevolg als bedoeld in art. 2 eerste lid Wet Arob […]." Samenvattend kan worden gesteld dat de Afdeling in deze periode een gedoogverklaring aanmerkt als een appellabele beschikking, omdat een op voorhand gegeven beslissing impliceert dat dat tegen het voorgenomen gebruik (bouw) niet met toepassing van bestuursdwang zal worden opgetreden.

In de hiervoor vermelde uitspraken ging het steeds om een (positieve) gedoogverklaring, waartegen door derden werd opgekomen. Tot begin jaren negentig merkte de Afdeling echter ook de weigering om te gedogen als beschikking aan. Dat blijkt bijvoorbeeld uit de volgende uitspraak. Vz. ARRvS 20 februari 1992, ECLI:NL:RVS:1992:AN2872. Deze zaak betrof het beroep tegen de weigering door b en w van Amsterdam om verzoeker een gedoogverklaring te verlenen voor de bewoning van specifieke woning te Amsterdam.

"Ingevolge art. 8 Woonruimteverordening 1988 […] wordt een aanvraag van een woonruimtevergunning slechts in behandeling genomen indien de woning nog niet in gebruik is genomen. Blijkens de toelichting, behorende bij de verordening, van genoemd art. 8 kunnen burgemeester en wethouders beslissen de bewoning te gedogen ingeval de woning zonder woonruimtevergunning of in afwachting van de aanvraag al in gebruik is genomen en wordt afgezien van de mogelijkheid tot ontruiming op grond van art. 23 Woonruimtewet 1947 dan wel vordering op grond van art. 7 van die wet. Bij het gedogen van bewoning, zo blijkt uit deze toelichting, blijft de mogelijkheid bestaan dat tegen degene die een woongelegenheid zonder vergunning in gebruik heeft genomen of gegeven strafvervolging ingevolge art. 22 Woonruimtewet 1947 wordt ingesteld. Gelet hierop menen Wij de vraag of het bestreden besluit is aan te merken als een beschikking in de zin van de Wet Arob, bevestigend te kunnen beantwoorden." Bij uitspraak van 15 april 1994 gaat de Afdeling op dit punt echter om en acht zij de gedoogweigering niet langer een Awb-besluit. (zie noot 27) Deze lijn is sindsdien vaste rechtspraak. Ik kom erop terug in punt 4.5.

Gedoogverklaring als een met het oog op de rechtsbescherming voor derden aan te merken besluit (2004 - thans).

4.4 Voordat ik nader inga op het rechtskarakter van een gedoogweigering wordt echter eerst melding gemaakt van een belangrijke nuancering door de Afdeling van haar argumentatie om een gedoogverklaring voor derden appellabel te achten. Volgens deze nuancering is zij nog slechts voor de rechtsbescherming als een Awb-besluit aangemerkt. Deze nieuwe lijn wordt ingezet in een bijzinnetje in een uitspraak van de Afdeling van 14 januari 2004, (zie noot 28) een uitspraak waarin de Afdeling ook voor de eerste keer principieel bepaalt dat een weigering om in ruimere mate of voor een langere periode te gedogen geen Awb-besluit is. In zoverre komt de uitspraak ook nog aan de orde in punt 4.8. Op deze plaats is echter het bijzinnetje van belang, dat in latere (ook recente) rechtspraak wordt herhaald en dus een principieel nieuwe benadering van de Afdeling inluidt. Hierna vermeld ik de uitspraak van 14 juni 2004 en andere relevante rechtspraak. ABRvS 14 januari 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AO1644 (Permanente bewoning volkstuinhuisjes Nieuwerbrug). In deze zaak betogen appellanten dat de hen verstrekte (persoonsgebonden) gedoogverklaring te beperkt is, omdat deze verklaring volgens de daaraan verbonden voorwaarden uitsluitend geldt voor de duur van het gebruik van het volkstuinhuisje door de huidige eigenaars/gebruikers.

"De Afdeling overweegt ambtshalve dat de weigering om te gedogen behoudens onder bijzondere omstandigheden, die zich in dit geval niet voordoen, niet als een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb kan worden aangemerkt. Dat is niet anders wanneer het gaat om de weigering om in ruimere mate of voor een langere periode te gedogen dan in de gedoogverklaring is toegezegd, en die weigering is vervat in hetzelfde stuk als een - met het oog op de rechtsbescherming van derden - als een besluit aan te merken gedoogverklaring [cursivering toegevoegd - RW] Met deze weigering staat niet zonder meer vast dat en hoe, na het eindigen van de situatie waarvoor het college blijkens de gedoogverklaring heeft toegezegd te zullen gedogen, wel handhavend zal worden opgetreden. Tegen een eventueel handhavingsbesluit staan voor belanghebbenden in dat geval rechtsmiddelen open." Zoals al aangegeven behoort deze overweging, inclusief de gecursiveerde frase over de ‘met het oog op de rechtsbescherming van derden als een besluit aan te merken gedoogverklaring’ sindsdien tot het vaste palet van de Afdeling. Dat blijkt bijvoorbeeld uit de volgende uitspraken. (zie noot 29) ABRvS 15 september 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AR2178: "Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling kan de weigering om te gedogen […]niet als een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb worden aangemerkt. Dat geldt ook voor de intrekking van een eerder verleende gedoogverklaring. Zoals de Afdeling [eerder] heeft overwogen is dit niet anders wanneer het gaat om de weigering om in ruimere mate of voor een langere periode te gedogen dan in een gedoogverklaring is toegezegd, en die weigering is vervat in hetzelfde stuk als een - met het oog op de rechtsbescherming van derden - als een besluit aan te merken gedoogverklaring [cursivering toegevoegd - RW]."

ABRvS 4 april 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW0768: "zoals de Afdeling eerder heeft overwogen […] wordt een weigering om te gedogen […], niet als een besluit in de zin van de Awb aangemerkt. Dat is niet anders wanneer het gaat om de weigering om in ruimere mate of voor een langere periode te gedogen dan in de gedoogverklaring is opgenomen, en die weigering is vervat in hetzelfde stuk als een met het oog op de rechtsbescherming van derden als een besluit aan te merken gedoogverklaring [cursivering toegevoegd - RW]." Volgens deze ook nu nog gehanteerde formule wordt de gedoogverklaring voor de rechtsbescherming van derden als een besluit aangemerkt. Aldus kiest de Afdeling voor een strategisch besluitbegrip. Wat minder duidelijk is, is hoe strategisch dit begrip precies is. Betekent het ‘aanmerken’ van de gedoogverklaring als besluit dogmatisch gezien nog steeds dat die verklaring een besluit is (ook al is dat dan alleen voor de rechtsbescherming van derden)? In dat geval is het de vraag hoe dat besluit juridisch moet worden geduid en welk (beoogd) rechtsgevolg het heeft, vragen die de Afdeling in het midden laat. Of betekent ‘aanmerken’ dat de gedoogverklaring niet langer een Awb-besluit is, maar uitsluitend om strategische redenen (het bieden van rechtsbescherming) als zodanig wordt betiteld. In dat geval is elke dogmatische duiding van de gedoogverklaring overbodig.

Hierna en ook bij de bespreking van de literatuur in paragraaf 4 zal blijken dat velen ‘aanmerken’ hebben opgevat als ‘is’. De enige die ook al in zijn annotatie onder de uitspraak van de Afdeling van 14 januari 2004 ervan uit is gegaan dat de gedoogverklaring niet langer een Awb-besluit is, is Vermeer. (zie noot 30) Volgens hem beoogt de Afdeling met zijn wijziging onder meer te voorkomen dat, omdat een positieve gedoogverklaring een Awb-besluit is, de weigering van een gedoogverklaring op grond van artikel 1:3, tweede lid, Awb, een appellabele beschikking is. Door die eerste niet langer als besluit te kwalificeren, wordt de toepassing van die bepaling als het ware uitgeschakeld. Hoewel de ‘oplossing’ als nadeel heeft dat "buiten de systematiek van art. 1:3 Awb om tegen een handeling van het bestuur rechtsbescherming wordt geboden", spreekt zij Vermeer toch aan, omdat zij ‘naturel’ en ‘pragmatisch’ is. Naturel, omdat "de gedoogverklaring alleen om rechtsbescherming te kunnen bieden als besluit wordt beschouwd". Pragmatisch, omdat "de rechtsbeschermingsweg wordt afgesloten voor allerhande ongefundeerde gedoogverzoeken van links en van rechts en voor van alles en nog wat." Daarmee zijn we aangeland bij de gedoogweigering.

Gedoogweigering is geen besluit, behoudens bijzondere gevallen (1994 - thans)

4.5 Zoals hiervoor al meermalen aangegeven merkt de Afdeling sinds 1994 de gedoogweigering niet langer aan als een Arob-beschikking of Awb-besluit. Deze rechtspraak is ingezet in een uitspraak uit 1994 en is in 1997 in die zin verfijnd dat de Afdeling in bijzonder omstandigheden in principe ruimte laat voor het toch aanmerken van de weigering als besluit. Die uitzonderingsmogelijkheid, die eind jaren negentig incidenteel door de Afdeling is toegepast, is in 2002/2003 beperkter geformuleerd. Sindsdien is een gedoogweigering nooit meer vanwege bijzondere omstandigheden appellabel geacht.

De eerste Afdelingsuitspraak, waarin een gedoogweigering niet langer als (toen nog) beschikking in de zin van de Wet Arob werd beschouwd, dateert van 15 april 1994. ABRvS 15 april 1994, ECLI:NL:RVS:1994:AN3908 (Gedoogweigering Mariekerke):

"In het licht van het voorgaande dient beantwoord te worden de vraag of het besluit van verweerders om appellant van deelname aan de piekopvangregeling voor het jaar 1991 uit te sluiten [en dus een overschrijding van het aantal wettelijk toegestane kampeerplaatsen niet te gedogen - RW] is aan te merken als een beschikking als bedoeld in art. 2 eerste lid Wet Arob.

De Afdeling bestuursrechtspraak stelt in dat verband vast dat van bedoeld besluit weliswaar een dreigende werking uitgaat, doch dat het besluit niet kan worden beschouwd als een waarschuwing dat verweerders bij overschrijding van het aantal toegestane kampeermiddelen […] de kampeerplaats op kosten van appellant zullen doen ontruimen. De enkele verklaring dat ten aanzien van appellant gedurende een nader bepaalde periode de mogelijkheid bestaat dat van de wettelijke bevoegdheid tot het toepassen van bestuursdwang gebruik wordt gemaakt, is niet als een op enig rechtsgevolg gericht besluit aan te merken nu daarmee niet is gezegd dat daadwerkelijk tot bestuursdwang zal worden overgegaan. Het besluit van 6 nov. 1990 vormt mitsdien geen beschikking als bedoeld in art. 2 eerste lid Wet Arob." Deze uitspraak is wisselend ontvangen. Goorden is - met de Afdeling - van oordeel dat rechtsbescherming tegen gedoogweigeringen niet erg vanzelfsprekend is, omdat het rechtsgevolg pas intreedt als daadwerkelijk een handhavingsbesluit wordt genomen. (zie noot 31) Jurgens acht de opvatting van de Afdeling juridisch wel verdedigbaar, maar is vanwege de behoefte aan rechtsbescherming voorstander van een andere benadering volgens welke - althans onder het komende regime van de Awb - gedoogverklaringen en gedoogweigeringen appellabele besluiten zijn. (zie noot 32)

In een uitspraak van 12 juni 1997 verfijnt de Afdeling haar rechtspraak in die zin dat zij mogelijkheid creëert dat een gedoogweigering in een bijzonder geval toch als besluit moet worden aangemerkt, een uitzondering die zij in de zaak meteen toepast. Bovendien stelt de Afdeling voorop dat de gedoogverklaring (al dan niet onder voorwaarden) wel een Awb-besluit is. ABRvS 12 juni 1997, ECLI:NL:RVS:1997:ZF2830 (Fokko Kortlanglaan Ermelo): "De schriftelijke verklaring inhoudende dat (al dan niet onder voorwaarden) wordt afgezien van het nemen van handhavingsmaatregelen wordt aangemerkt als een besluit in de zin van art. 1:3 Awb. De schriftelijke verklaring dat niet wordt gedoogd heeft betrekking op de aanwending van een discretionaire handhavingsbevoegdheid. Indien die bevoegdheid daadwerkelijk wordt aangewend zal een besluit tot handhaving worden genomen, waartegen bezwaar en beroep open staat. Indien een dergelijk handhavingsbesluit wordt genomen kan aan de weigering om te gedogen geen zelfstandige betekenis worden toegekend. Een mededeling als de onderhavige kan in de regel niet als een beschikking in de zin van art. 1:3 tweede lid Awb of als een besluit in de zin van art. 1:3 eerste lid van deze wet worden aangemerkt. Dit laatste zou slechts anders kunnen zijn in een bijzonder geval; zulk een geval doet zich hier voor. In dit geval had voortzetting van de bouw alleen zin als burgemeester en wethouders zouden gedogen. Weigering om te gedogen stond aldus qua effect gelijk met toepassing van bestuursdwang. Derhalve is in dit geval de mededeling dat niet wordt gedoogd een besluit." In zijn annotatie is Van Buuren kritisch over de opvatting van de Afdeling volgens welke de gedoogverklaring wel en de gedoogweigering geen besluit is. (zie noot 33) Zij is volgens hem "te zeer in strijd met art. 1:3 lid 2 Awb" en met het heldere systeem dat de Awb-wetgever wilde: "als een positieve beslissing een besluit is (en niet een besluit van algemene strekking), dan is de afwijzing van een aanvraag ook een besluit (en zelfs een beschikking). (zie noot 34) Die regel, die aan het hele bestuursrecht ten grondslag ligt, dient de rechter mijns inziens te eerbiedigen, tenzij zulks tot werkelijk onzinnige resultaten zou leiden". Dat kan in deze situatie niet worden gezegd. Immers, "de aanvrager verkrijgt niet hetgeen hij wenst te hebben, namelijk de juridisch waardevolle toezegging dat niet handhavend door het bestuursorgaan zal worden opgetreden." Hij roept de Afdeling op om deze lijn te heroverwegen.

In de daarop volgende jaren vindt een beperkte heroverweging van de rechtspraak inderdaad plaats en merkt de Afdeling een gedoogweigering wel als Awb-besluit aan als zij moet worden opgevat als een weigering om een gedoogbeleidsregel en de daarbij geldende inherente afwijkingsbevoegdheid van artikel 4:84 Awb op de situatie van verzoeker/appellant toe te passen. ABRvS 22 juli 1999, ECLI:NL:RVS:1999:AA3610 (Gedoogbeleid recreatiewoningen Dalfsen). De Afdeling stelt voorop dat "de schriftelijke weigering een met het geldende bestemmingsplan strijdige gebruik te gedogen in het algemeen niet worden geduid als een besluit in de zin van art. 1:3 lid 2 Awb", omdat zij niet is gericht op enig rechtsgevolg. Pas als b en w "overgaan tot toepassing van bestuursdwang of het opleggen van een last onder dwangsom is er sprake van een rechtsgevolg en van een besluit in de zin van art. 1:3 lid 2 Awb […]". Vervolgens constateert de Afdeling dat b en w beleidsregels in de zin van artikel 1:3 lid 4 Awb hebben vastgesteld en gepubliceerd, waarin is aangegeven in welke gevallen de permanente bewoning van de recreatiewoningen zal worden toegestaan. Betrokkenen kunnen aanspraak maken op het toestaan van permanente bewoning in de in de beleidsregels aangegeven gevallen en kunnen bovendien beroep doen op de inherente afwijkingsbevoegdheid van art. 4:84 Awb. "Appellant verlangt dat de beleidsregels ook op hem worden toegepast en dat de voor hem uit art. 4:84 Awb voortvloeiende aanspraak door het bevoegde bestuursorgaan wordt erkend. De schriftelijke weigering dit te doen moet aldus worden opgevat als een weigering deze beleidsregels op appellant toe te passen en derhalve worden aangemerkt als een besluit in de zin van art. 1:3 lid 2 Awb." In hun commentaar wijzen Michiels en De Vries op het merkwaardige gevolg van de uitspraak, (zie noot 35) dat bestuursorganen worden ‘gestraft’ met de mogelijkheid van Awb-procedures omdat ze hun gedoogbeleid netjes op papier zetten en publiceren. Zoals hierna zal blijken (punt 4.6), komt de Afdeling in 2003 op deze uitzondering terug.

Michiels is het bovendien oneens met de opvatting van de Afdeling dat de gedoogweigering geen besluit is. Volgens hem is de weigering om op verzoek een gedoogverklaring af te geven op grond van art. 1:3, lid 2 Awb een beschikking, omdat de gedoogverklaring zelf ook een beschikking is. (zie noot 36) Overigens acht hij het meestal niet wenselijk dat tegen de gedoogweigering bezwaar en beroep kan worden ingesteld, omdat deze rechtsmiddelen ook al kunnen worden aangewend tegen het handhavingsbesluit. Hij heeft echter de voorkeur om "(de meeste) afgewezen verzoekers van gedoogverklaringen langs de weg van art. 1:2 Awb (geen belanghebbende) buiten de deur van een inhoudelijke rechterlijke beoordeling" te houden. Dat kan, omdat zij maar zelden een belang bij zo’n beoordeling zullen hebben, namelijk alleen in de situatie dat de gedoogweigering niet wordt gecombineerd met een sanctiebesluit en gedogen voor een langere termijn toelaatbaar zou kunnen zijn. Overigens denk ik - met Albers (zie noot 37) - dat deze suggestie van Michiels niet de belanghebbendheid van de ‘gedoogde’ betreft, maar diens procesbelang. De ‘gedoogde’ is immers belanghebbende in de zin van artikel 1:2 Awb, omdat zijn belangen bij het besluit zijn betrokken. Wel kan men betwijfelen of hij altijd/vaak een procesbelang heeft bij het rechterlijk oordeel.

4.6 Vanaf 2002 nuanceert de Afdeling haar rechtspraak opnieuw en wordt de bijzondere gevallen-uitzondering volgens welke een gedoogweigering wel als Awb-besluit wordt aangemerkt, strikter geformuleerd. Bovendien - maar dat is hiervoor al aangegeven - komt zij terug van haar lijn dat een gedoogweigering die gebaseerd op een beleidsregel een besluit is. (zie noot 38) Het voortouw bij deze nuancering wordt genomen door de voorzitter van de Afdeling in een uitspraak van 20 juni 2002, (zie noot 39) waarna de nieuwe (striktere) formulering haar definitieve vorm krijgt in een uitspraak van de Afdeling van 18 juni 2003. ABRvS 18 juni 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AG1717 (Coffeeshop Wiz-Art):

"De Afdeling is van oordeel dat het besluit van 24 september 2001 mede opgevat dient te worden als een weigering van de burgemeester de coffeeshop van appellant te gedogen. Een dergelijke weigering kan behoudens in bijzondere gevallen niet worden aangemerkt als een besluit als bedoeld in art. 1:3 Awb. Van een bijzonder geval is onder meer sprake, indien aan het verzoek om een gedoogverklaring zeer klemmende, concrete gronden voor het aannemen van een rechtsplicht tot gedogen ten grondslag liggen. In het onderhavige geval is daarvan niet gebleken, zodat geen sprake is van een besluit als bedoeld in art. 1:3 Awb. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, kan geen sprake zijn van een bijzonder geval indien de weigering te gedogen dient te worden aangemerkt als een weigering van de burgemeester om van het ter zake gevoerde gedoogbeleid af te wijken. De weigering van de burgemeester om een beroep op de in het gedoogbeleid vervatte aanspraken te erkennen, leidt dan ook niet tot het oordeel dat sprake is van een besluit in vorenbedoelde zin." Het criterium dat van een bijzonder geval waarin een gedoogweigering wel als besluit moet worden aangemerkt pas sprake is als aan een verzoek om te gedogen ‘zeer klemmende, concrete gronden voor het aannemen van een rechtsplicht tot gedogen ten grondslag liggen’, is sindsdien een vaste waarde in de rechtspraak van de Afdeling. Dat de lat van dit criterium hoog ligt blijkt uit het feit dat de Afdeling tot nu toe nog nooit een grond zodanig klemmend en concreet heeft geacht, dat een gedoogweigering als besluit wordt aangemerkt. Geen bijzonder klemmend en concreet geval is bijvoorbeeld aanwezig in: (zie noot 40)

- ABRvS 24 mei 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AX4404: "In het beroep van appellant op het motiveringsbeginsel en/of het gelijkheidsbeginsel kan geen bijzondere omstandigheid als vorenbedoeld worden gezien."

- ABRvS 16 mei 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA5214: "In het beroep van appellant op het motiveringsbeginsel en de beginselen van zorgvuldig overheidsbestuur en zorgvuldige belangenafweging, alsmede zijn mening over het ontbreken van adequate rechtsbescherming, kan geen bijzondere omstandigheid als vorenbedoeld worden gezien".

- ABRvS 22 februari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:500: "Het feit dat tussen het verzoek van De Horizon en de weigering van de burgemeester een tijdspanne van ruim 3,5 jaar is gelegen, kan niet als een zeer klemmende, concrete grond als vorenbedoeld worden gezien. Het langere tijdsverloop houdt mede verband met het feit dat de burgemeester verder onderzoek noodzakelijk achtte, dat het coffeeshopbeleid inmiddels was gewijzigd en dat de Horizon in de tussentijd van eigenaar was veranderd. […] Dat aanzienlijke investeringen zijn gedaan, is evenmin een dergelijke klemmende, concrete grond, [omdat] het doen van investeringen, terwijl men nog niet over een vergunning, of in dit geval een gedoogverklaring, beschikt, voor eigen risico van de aanvrager komt." Alleen in de laatste uitspraak lijkt een omstandigheid aan de orde, namelijk het lange tijdverloop tussen het verzoek om een gedoogverklaring en de weigering, die, als daarvoor geen rechtvaardiging bestaat, wellicht zodanig klemmend en concreet is, dat de gedoogweigering als een besluit zou zijn aangemerkt. Zeker weet ik dat niet, maar het feit dat de Afdeling het nodig acht om dat tijdverloop te rechtvaardigen, kan als een indicatie in die richting worden aangemerkt.

Intrekking gedoogverklaring is geen besluit, behoudens bijzondere gevallen (2002 - thans)

4.7 In lijn met de rechtspraak volgens welke een gedoogweigering in beginsel geen besluit is, wordt ook de intrekking van een gedoogverklaring sinds 2002 niet meer als Awb-besluit aangemerkt, behoudens bijzondere omstandigheden. Ook aan deze rechtspraak ligt de overweging ten grondslag dat de intrekking slechts de mogelijkheid schept om handhavend op te treden, maar dat deze mogelijkheid zich pas concretiseert als daadwerkelijk handhavend wordt opgetreden door middel van - wel appellabele - bestuurlijke sancties. ABRvS 4 juni 2002, ECLI:NL:RVS:2002:AE8045 (ECO-composteerbedrijf): (zie noot 41)

"Bij haar uitspraak van 12 juni 1997 (AB 1997/343), heeft de Afdeling […] geoordeeld dat de schriftelijke verklaring dat niet wordt gedoogd in de regel niet als een besluit in de zin van art. 1:3 lid 1 Awb kan worden aangemerkt. De Afdeling komt ten aanzien van de beslissing tot intrekking van een gedoogverklaring tot hetzelfde oordeel. Evenals de weigering te gedogen houdt een dergelijke beslissing slechts de mogelijkheid in dat het betrokken bestuursorgaan handhavend zal gaan optreden. Eerst wanneer tot handhavend optreden wordt besloten, concretiseert die mogelijkheid zich. Onder die omstandigheden kan aan een beslissing tot intrekking van een gedoogverklaring geen zelfstandige betekenis worden toegekend, behoudens bijzondere gevallen. […] Dat in die situatie het oordeel van de administratieve rechter over een eventueel door verweerders te nemen handhavingsbesluit moet worden afgewacht, is niet onevenredig bezwarend. De brief van verweerders van 9 mei 2001 kan mitsdien niet worden aangemerkt als een besluit als bedoeld in art. 1:3 lid 1 van de wet." In deze uitspraak stelt de Afdeling dat van een bijzonder geval sprake kan zijn als het afwachten van een handhavingsbesluit, dat bij de bestuursrechter kan worden aangevochten, ‘onevenredig bezwarend is’. Dit criterium lijkt ontleend aan de rechtspraak over bestuurlijke rechtsoordelen, die ook slechts als Awb-besluit worden aangemerkt als, kort gezegd, de alternatieve route om een uitspraak van de bestuursrechter te krijgen over juistheid van het oordeel ‘onevenredig bezwarend’ is (zie punt 3.5). In de rechtspraak van de Afdeling heeft de toepassing van dit criterium er éénmaal toe geleid dat de intrekking van een gedoogverklaring is aangemerkt als Awb-besluit. Uit deze uitspraak van 9 maart 2011 blijkt dat het reële risico op een vrijheidsbenemende maatregel een bijzondere omstandigheid is op grond waarvan van betrokkene niet kan worden gevergd dat hij een handhavingsbesluit uitlokt teneinde een rechtsweg bij de bestuursrechter te creëren, en die dus reden is om de intrekking van de gedoogverklaring als besluit aan te merken. ABRvS 9 maart 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP7160: "Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen […] kan de intrekking van een gedoogverklaring, behoudens bijzondere omstandigheden, niet als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb worden aangemerkt. De rechtbank is ten onrechte ervan uitgegaan dat vaststaat dat de coffeeshop bij een volgende overtreding van het gedoogbeleid definitief zal worden gesloten en in zoverre heeft zij dan ook ten onrechte een bijzondere omstandigheid, als hiervoor bedoeld, aanwezig geacht. Of, en zo ja, hoe de burgemeester zal optreden, indien ten aanzien van de coffeeshop een volgende overtreding wordt geconstateerd, is afhankelijk van de uitkomst van de beoordeling van die concrete situatie. […]

De rechtbank heeft de aan [eigenaar] opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf evenzeer ten onrechte beschouwd als een bijzondere omstandigheid in vorenbedoelde zin. Bij de beoordeling of de intrekking van de gedoogverklaring als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb moet worden aangemerkt, diende de rechtbank uit te gaan van de feiten en omstandigheden ten tijde van die intrekking. Het vonnis waarbij de voorwaardelijke gevangenisstraf is uitgesproken, dateert van na die intrekking en diende reeds daarom buiten beschouwing te worden gelaten. Dit laat evenwel onverlet dat ten tijde van de intrekking, naar niet in geschil is, een voorwaardelijke schorsing van de jegens [eigenaar] bevolen voorlopige hechtenis van kracht was. Naar evenmin in geschil is, zou [eigenaar] de aan de voorwaardelijke schorsing verbonden voorwaarden schenden, indien hij de Opiumwet zou overtreden. Derhalve zou [eigenaar] een vrijheidsbenemende maatregel hebben geriskeerd, indien hij, teneinde een handhavingsbesluit uit te lokken, hangende de voorwaardelijke schorsing van de voorlopige hechtenis de handel in softdrugs in de coffeeshop zou hebben voortgezet. […] Gelet hierop, doet zich een bijzondere omstandigheid voor die meebrengt dat van [eigenaar] in redelijkheid niet kon worden gevergd om door voortzetting van de handel in softdrugs in de coffeeshop een voor bezwaar vatbaar handhavingsbesluit uit te lokken. Gezien het voorgaande [moet] intrekking van de gedoogverklaring als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb worden aangemerkt […]." Uit de uitspraak blijkt ook dat een reëel risico op definitieve sluiting bij een volgende overtreding onvoldoende is om de handhavingsroute onevenredig bezwarend te achten. Dat geldt ook voor de mogelijke executie van een opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf, zij het dat de Afdeling haar oordeel op dit punt vooral lijkt te baseren op de door de bestuursrechter te verrichten ex tunc-toetsing.

Overigens kan uit het voorgaande niet worden afgeleid dat de Afdeling de aanwezigheid van een bijzonder geval op grond waarvan de intrekking van een gedoogverklaring als een Awb-besluit moet worden aangemerkt, altijd of meestal beoordeelt binnen het bestuurlijke rechtsoordelen-criterium of de alternatieve route ‘onevenredig bezwarend’ is. In andere zaken hanteert zij daartoe het criterium dat zij ook toepast bij de gedoogweigering en geldt dus ook voor de intrekking dat deze alleen als besluit wordt aangemerkt in het geval van ‘zeer klemmende, concrete gronden voor het aannemen van een rechtsplicht tot gedogen’. (zie noot 42) Hoe beide criteria zich tot elkaar verhouden is niet zonder meer duidelijk. Ik kom op dit punt in paragraaf 6 terug.

Het hybride karakter van de gedoogverklaring met voorwaarden (2004 - thans)

4.8 De gedoogverklaring met voorwaarden heeft in termen van de Awb een hybride karakter. Vanuit het perspectief van de overtreder wordt zij aangemerkt als een weigering om in ruimere mate of voor een langere periode te gedogen dan in de gedoogverklaring is toegezegd, en is zij evenals de ‘kale’ gedoogweigering geen besluit, behoudens bijzondere omstandigheden. Met deze (partiële) weigering staat immers niet vast dat en hoe het bestuur in geval van overtreding van voorwaarden handhavend zal optreden. Komt het tot zo’n optreden, dan kan de overtreder daartegen in rechte opkomen. Van de andere kant wordt de gedoogverklaring onder voorwaarden met het oog op de rechtsbescherming van derden wel als Awb-besluit aangemerkt. Daarom kunnen derden die verklaring en/of de daaraan verbonden voorwaarden in rechte bestrijden. De Afdeling heeft dit klip en klaar bepaald in de - eerder in punt 4.4 al vermelde - uitspraak van 14 januari 2004. ABRvS 14 januari 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AO1644 (Permanente bewoning volkstuinhuisjes Nieuwerbrug). Volgens appellanten in de zaak was de hen verstrekte (persoonsgebonden) gedoogverklaring te beperkt omdat zij volgens de daaraan verbonden voorwaarden uitsluitend gold voor de duur van het gebruik van het volkstuinhuisje door de huidige eigenaars/gebruikers: "De Afdeling overweegt ambtshalve dat de weigering om te gedogen behoudens onder bijzondere omstandigheden, die zich in dit geval niet voordoen, niet als een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb kan worden aangemerkt. Dat is niet anders wanneer het gaat om de weigering om in ruimere mate of voor een langere periode te gedogen dan in de gedoogverklaring is toegezegd, en die weigering is vervat in hetzelfde stuk als een - met het oog op de rechtsbescherming van derden - als een besluit aan te merken gedoogverklaring. Met deze weigering staat niet zonder meer vast dat en hoe, na het eindigen van de situatie waarvoor het college blijkens de gedoogverklaring heeft toegezegd te zullen gedogen, wel handhavend zal worden opgetreden. Tegen een eventueel handhavingsbesluit staan voor belanghebbenden in dat geval rechtsmiddelen open." Deze uitspraak is van de nodige commentaren voorzien. Albers vraagt zich af of de vooronderstelling die aan het Afdelingsoordeel ten grondslag ligt, (zie noot 43) namelijk dat het bestuursorgaan bij het daadwerkelijk toepassen van bestuurlijke sancties discretionaire ruimte heeft, niet gedateerd is als gevolg van de introductie van de beginselplicht tot handhaving in 1998. (zie noot 44) Daardoor kan alleen in heel bijzondere situaties worden afgezien van handhaving en moeten de gedoogweigering, de intrekking van een gedoogverklaring en de weigering om ruimer of langer te gedogen in de regel dus wél worden afgedwongen met handhavingsbesluiten.

Michiels werpt onder meer de vraag op of niet beter zou zijn als (ook) de gedoogverklaring zelf niet langer als Awb-besluit, maar als feitelijke handeling zou worden aangemerkt. (zie noot 45) Dat zou volgens hem consequent zijn. Bovendien biedt een gedoogverklaring "geen zekerheid". Zij beperkt de handhavingsbevoegdheid immers maar in betrekkelijke mate en heeft dus niet zo’n "duidelijk en ‘onvoorwaardelijk’ rechtsgevolg als bijvoorbeeld een sanctie of vergunning". Op deze opvatting, die hij nader uitwerkt, kom ik in punt 5.5 terug.

4.9 Ondanks dit commentaar is de uitspraak van 2004 ook nu nog vaste jurisprudentie. (zie noot 46) Wel heeft de Afdeling de ‘bijzondere gevallen’-uitzondering inmiddels afgestemd op die van de gedoogweigering en geldt thans ook voor de gedoogverklaring onder voorwaarden dat zij pas als besluit wordt aangemerkt in het geval van ‘zeer klemmende, concrete gronden voor het aannemen van een rechtsplicht tot gedogen’. (zie noot 47) Ook wat betreft de gedoogverklaring onder voorwaarden heeft de Afdeling nog nooit een beroep van de overtreder op deze uitzonderingsgrond gehonoreerd.

Opvallend is verder dat de Afdeling - zoals zij dat ook doet bij de intrekking van gedoogverklaring (punt 4.7) - de vraag of zich een bijzonder geval voordoet niet altijd beantwoord aan de hand van het ‘zeer klemmende, concrete gronden et cetera’-criterium, maar soms ook aan de hand van het ‘onevenredig bezwarend’-criterium uit haar rechtspraak over bestuurlijke rechtsoordelen. Dit ziet men bijvoorbeeld in een uitspraak van 3 december 2014, waarin de overtreder beroep had ingesteld tegen een persoonsgebonden gedoogverklaring. (zie noot 48) "De rechtbank […] heeft […] met juistheid overwogen dat voor zover de gedoogverklaring zoals vervat in die brief de weigering inhoudt om in ruimere mate of voor een langere periode te gedogen, […] die weigering niet valt aan te merken als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb, nu die weigering niet is gericht op enig rechtsgevolg. Dat meer, ander of langer gebruik dan in de gedoogverklaring is toegezegd niet is toegestaan, vloeit namelijk niet voort uit dat besluit, maar rechtstreeks uit de rechtsregels die het college daaraan ten grondslag heeft gelegd. Een dergelijke weigering, zijnde een bestuurlijk rechtsoordeel waartegen in beginsel geen rechtsmiddelen openstaan, kan slechts onder bijzondere omstandigheden toch als een besluit waartegen rechtsmiddelen openstaan worden aangemerkt. Daarvoor is, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 13 juni 2012, in zaak nr. 201107476/1/A3), in ieder geval vereist dat het voor de betrokkene onevenredig bezwarend is om het geschil over de interpretatie van rechtsregels via een beroepsprocedure over een daadwerkelijk besluit bij de bestuursrechter aan de orde te stellen.

Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat dit niet een voor [appellante] onevenredig bezwarende weg is. Zij heeft immers de mogelijkheid om via het aanvragen van een omgevingsvergunning om van het bestemmingsplan af te wijken teneinde op het perceel te mogen wonen, een appellabel besluit te verkrijgen over de vraag of bewoning ter plaatse is toegestaan. De omstandigheden die [appellante] heeft genoemd, te weten dat het pand reeds sinds begin jaren ’50 van de vorige eeuw wordt bewoond, het college daarmee altijd bekend was en in verband daarmee een huisnummer en een bouwvergunning zijn afgegeven, zijn geen bijzondere omstandigheden als vorenbedoeld." Deze uitspraak roept opnieuw (zie punt 4.7) de vraag op hoe beide criteria zich tot elkaar verhouden.

4.10 De gedoogverklaring al dan niet onder voorwaarden wordt, zoals al eerder gesteld, voor de rechtsbescherming van derden wel als Awb-besluit aangemerkt. Zij kunnen dus wel beroep bij de bestuursrechter instellen tegen de verklaring als zodanig dan wel tegen de eraan verbonden (of juist ontbrekende) voorwaarden. Van die mogelijkheid maken zij ook gebruik. Uit de overigens niet overvloedige rechtspraak blijkt onder meer dat uit een gedoogverklaring de omvang van de gedoogde activiteit en de looptijd moet blijken. ABRvS 29 april 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BI2679: "Ter zitting is gebleken dat de vergunningaanvraag uit 1995 geen deel uitmaakt van het gedoogbesluit. Uit het gedoogverzoek noch het gedoogbesluit kan de omvang van de gedoogde activiteiten worden afgeleid. Het bestreden besluit is aldus in strijd met het algemene rechtsbeginsel van de rechtszekerheid. De beroepsgrond slaagt."

ABRvS 16 februari 2000, ECLI:NL:RVS:2000:AN6401: "Verweerders hebben verder overwogen dat het bestreden besluit vervalt op het moment waarop het besluit op de nieuwe aanvraag om vergunning krachtens de Wm van kracht wordt. Zij hebben geen concrete vervaldatum in het bestreden besluit opgenomen, omdat het onduidelijk is wanneer dit besluit van kracht zal worden. De gestelde vervaltermijn is echter onbepaald, nu deze afhankelijk is gesteld van een rechtsfeit waarvan niet zeker is op welke termijn dit zal optreden […] De vervaltermijn is verder uitsluitend in de considerans en niet in het dictum van het bestreden besluit vermeld. De considerans bevat echter de overwegingen die tot het besluit leiden en niet het besluit zelf, waardoor dit laatste in dit geval op zichzelf niet voldoende duidelijk en onvolledig is. Uit het vorenstaande volgt dat het bestreden besluit wat betreft de gestelde vervaltermijn in strijd is met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur der rechtszekerheid en dat een besluit zorgvuldig moet worden voorbereid en genomen." Verder heeft de Afdeling bepaald dat de aan een gedoogverklaring verbonden voorwaarden door de rechter terughoudender moeten worden getoetst dan de aan een vergunning verbonden voorschriften. ABRvS 5 juli 1999, ECLI:NL:RVS:1999:AA3603: "Bij de beoordeling van voorwaarden waaronder wordt gedoogd kunnen niet zonder meer dezelfde eisen worden gehanteerd als bij de beoordeling van aan een vergunning verbonden voorwaarden. Een gedoogbesluit kan immers niet in de plaats treden van een voor het gebouw vereiste vergunning noch daarmee op één lijn worden gesteld. De bezwaren van appellant tegen het in geding zijnde besluit, waarbij een met de wet strijdige situatie wordt toegestaan, moeten in het licht van het vorenstaande worden bezien. De voorwaarden waaronder wordt gedoogd kunnen daarom slechts terughoudend worden getoetst."

ABRvS 16 februari 2000, ECLI:NL:RVS:2000:AN6401: "Voor de beoordeling van de voorwaarden waaronder wordt gedoogd gelden niet zonder meer dezelfde criteria als voor de beoordeling van aan een verleende vergunning verbonden voorschriften, nu het bij gedogen immers gaat om een activiteit die niet is toegestaan. Dit brengt met zich dat de voorwaarden waaronder wordt gedoogd met enige terughoudendheid moeten worden getoetst." In haar commentaar op de tweede uitspraak acht Jurgens het vanzelfsprekend dat een gedoogbeschikking niet aan dezelfde maatstaven hoeft te voldoen als een vergunning: (zie noot 49) "het feit dat men nog niet zover is dat een vergunning kan worden verleend, maakt immers juist dat vooruitlopend daarop een gedoogbeschikking wordt afgegeven". Als het bestuursorgaan al precies weet welke voorschriften aan de vergunning kunnen worden verbonden, zou immers meteen een vergunning kunnen worden verleend.

Het CBb volgt de Afdeling

4.11 Ook het CBb doet nu en dan een uitspraak over het rechtskarakter van gedoogverklaringen. Uit zijn overigens beperkte rechtspraak blijkt dat het College inhoudelijk de rechtspraak van de Afdeling volgt, waarnaar soms uitdrukkelijk wordt verwezen. Zo merkt het College, evenals de Afdeling, de gedoogweigering niet aan als Awb-besluit, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden (zie punt 4.5), en acht het de weigering om een gedoogbeleidsregel te volgen als zodanig geen bijzonder geval (zie punt 4.6). CBb 8 november 2005, ECLI:NL:CBB:2005:AU7025: "De brief van 9 april 2003 houdt niet meer in dan de verklaring van verweerder […] dat het bedoelde handelen verboden is en niet zal worden gedoogd. Enig rechtsgevolg is aan die verklaring niet verbonden. Verweerder heeft zich derhalve terecht op het standpunt gesteld dat de brief van 9 april 2003 niet kan worden geduid als een besluit in de zin van art. 1:3 Awb, zodat daartegen geen bezwaar kan worden gemaakt." CBb 6 maart 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BV8977: "Het betoog van appellante dat de mededelingen van het Ctgb moet worden beschouwd als een weigering om te gedogen en zich bijzondere omstandigheden voordoen op grond waarvan moet worden afgeweken van het uitgangspunt dat een dergelijke weigering geen besluit is in de zin van de Awb, slaagt evenmin. Het College volgt de vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak Raad van State, waarin is geoordeeld dat een weigering te gedogen, behoudens bijzondere gevallen, niet worden aangemerkt als een besluit als bedoeld in artikel 1:3 Awb (ABRvS 22 juli 1999, ECLI:NL:RVS:1999:AA3610). Van een bijzonder geval is onder meer sprake, indien aan het verzoek om een gedoogverklaring zeer klemmende, concrete gronden voor het aannemen van een rechtsplicht tot gedogen ten grondslag liggen (ABRvS 18 juni 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AG1717 [opgenomen in punt 4.7 - RW]). De door appellante aangevoerde omstandigheden, die met name betrekking hebben op de vraag of […] in redelijkheid van appellante gevergd kan worden de toelatingsprocedure op grond van artikel 44 Wgb te volgen, missen dit zeer klemmende en concrete karakter. […]

Het standpunt van appellante dat de mededelingen van het Ctgb moeten worden beschouwd als besluiten ter uitvoering van beleidsregels inzake gedifferentieerde handhaving en dat van de inherente afwijkingsbevoegdheid kan en moet worden gebruik gemaakt, volgt het College evenmin. Nog daargelaten dat uit de eerder aangehaalde jurisprudentie van de Afdeling tevens volgt dat de weigering om gedoogbeleidsregels toe te passen op een concreet geval ook slechts in de eerder genoemde bijzondere gevallen kan worden beschouwd als een besluit, voldoet het gedifferentieerd handhavingsbeleid niet aan de definitie van beleidsregel zoals opgenomen in artikel 1:3, vierde lid, Awb. […]." In de laatste uitspraak wordt veelvuldig verwezen naar de rechtspraak van de Afdeling. Hoewel beide zaken alleen betrekking hebben op een gedoogweigering, lijkt het zeer waarschijnlijk dat het College ook de rechtspraak van de Afdeling met betrekking tot de andere tot de overtreder gerichte gedoogbeslissingen volgt.

Handhaving na een gedoogverklaring

4.12 Dat voor een bepaalde illegale handeling of situatie een gedoogverklaring is verleend, biedt geen garantie dat het bestuursorgaan op een later moment niet alsnog een bestuurlijke sanctie ter handhaving van de wettelijke voorschriften toepast. Omdat de wettelijke voorschriften (nog steeds) worden overtreden, staat de gedoogverklaring niet in de weg aan de bevoegdheid tot sanctietoepassing. (zie noot 50) De toepassing ervan in het concrete geval vergt vervolgens een belangenafweging tussen, kort gezegd, het vertrouwen dat de gedoogde kan ontlenen aan die verklaring enerzijds en het algemeen belang en/of belangen van derden bij het daadwerkelijk handhaven van de overtreding anderzijds. In 1997 overwoog de Afdeling in dat verband nog dat het gedoogbesluit in die belangenafweging een belangrijke factor vormt. ABRvS 15 mei 1997, ECLI:NL:RVS:1997:AN5445: "Vast staat dat het door appellant gewraakte gebruik van genoemd perceel onder meer verband houdende met de groencomposteringsactiviteiten van [bedrijf] in strijd is met de geldende planvoorschriften. Derhalve waren burgemeester en wethouders, anders dan zij menen, bevoegd om met toepassing van bestuursdwang hiertegen op te treden. Het bedoelde gedoogbesluit staat aan de bevoegdheid om op te treden niet in de weg. Dit gedoogbesluit vormt wel een belangrijke factor in de belangenafweging, die burgemeester en wethouders hadden behoren te maken. De beslissing op bezwaarschrift […] komt om deze reden eveneens wegens strijd met het motiveringsbeginsel voor vernietiging in aanmerking." In meer recente rechtspraak komt men deze ‘belangrijke factor’-frase niet meer tegen. Wellicht heeft dat te maken met het gegeven dat de Afdeling in 1998 de beginselplicht tot handhaving heeft geïntroduceerd op grond waarvan alleen bijzonder omstandigheden van handhaving kan worden afgezien. (zie noot 51)

Omdat het besluit om alsnog te handhaven na een gedoogverklaring een belangenafweging vergt, is de Afdelingsrechtspraak daarover nogal casuïstisch. In de praktijk lijkt de afweging meestal negatief uit te vallen voor de houder van de gedoogverklaring. Ter adstructie vermeld ik hierna enige rechtspraak. ABRvS 10 december 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4509. In deze zaak beroept appellante (de gedoogde) zich in haar beroep tegen een handhavingsbesluit op het vertrouwen dat zij ontleent aan een gedoogverklaring, opgenomen in een met de gemeente gesloten overeenkomst. De Afdeling overweegt:

"Het college heeft door de overeenkomst de gerechtvaardigde verwachting bij [appellante] gewekt, dat van handhavend optreden zou worden afgezien totdat een herziening van het bestemmingsplan van kracht zou worden waarin de verboden opslag zou worden gelegaliseerd of totdat die herziening niet haalbaar zou blijken te zijn. Het vertrouwensbeginsel strekt echter niet zo ver dat een gerechtvaardigd verwachting altijd moeten worden nagekomen. Niet valt in te zien dat het algemeen belang dat is gediend bij handhavend optreden in dit geval zou moeten wijken voor de bij [appellante] gewekte verwachting, nu de gedoogverklaring neergelegd in de overeenkomst een duurzaam beletsel oplevert om handhavend op te treden. Als gevolg hiervan had het college het met het bestemmingsplan strijdige gebruik ten tijde van het besluit op bezwaar bijna drie jaar gedoogd zonder dat de opslag op het perceel was gelegaliseerd of daartegen handhavend werd opgetreden. Verder levert de verboden opslag een niet-geringe inbreuk op het geldende planologisch regime op en heeft [wederpartij], die eigenaar is van gronden die grenzen aan het perceel, verzocht om tegen deze inbreuk handhavend op te treden. Daarom kan het beroep van [appellante] op het vertrouwensbeginsel niet leiden tot het ermee door hem beoogde doel."

ABRvS 3 januari 2007, ECLI:NL:RVS:2007:AZ5489. In deze zaak beroept appellant in (hoger) beroep tegen een aan hem gericht handhavingsbesluit zich onder meer op de aan hem verleende gedoogverklaring. Deze gedoogverklaring blijkt evenwel op onjuiste gronden te zijn verleend en is door het bevoegd gezag ingetrokken. De Afdeling oordeelt:

"De Afdeling is van oordeel dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat het college met voormelde brief het vertrouwen heeft gewekt dat (vooralsnog) niet zal worden opgetreden teneinde de illegale situatie te beëindigen en dat geen grond bestaat voor het oordeel dat appellant had dienen te beseffen dat het gestelde in de brief op onjuiste gronden was gebaseerd. Met de rechtbank is de Afdeling echter van oordeel dat het verzenden van de brief niet met zich brengt dat het college onder geen enkele omstandigheid tot intrekking van de gedoogstatus en het vervolgens uitoefenen van bestuursdwang zou mogen overgaan. In de brief, noch op andere wijze heeft het college aangegeven, dan wel de indruk gewekt dat de gedoogstatus bij al dan niet ongewijzigde omstandigheden onbeperkt in duur zou zijn, zodat appellant er rekening mee diende te houden dat het college op een later tijdstip tot een andere afweging zou komen. Als grond voor een zodanige wijziging van het standpunt heeft de rechtbank terecht aangemerkt de omstandigheid dat bij afgifte van de gedoogverklaring door het college is uitgegaan van een onjuist feitencomplex. […]"

Vz. ABRvS 22 augustus 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AU1743. In deze zaak had verzoekster aangevoerd dat verweerder niet in redelijkheid heeft kunnen overgaan tot handhaving, omdat voor de activiteit waartegen wordt opgetreden een gedoogverklaring is afgegeven. De voorzitter overweegt:

"Een gedoogverklaring leidt naar haar aard niet tot een duurzaam beletsel van handhavend optreden. De Voorzitter overweegt dat de gedoogverklaring reeds jaren terug is afgegeven en verweerder, ook al voor het besluit van 12 juli 2005, te kennen heeft gegeven niet meer achter deze gedoogverklaring te staan […] Gelet op het bovenstaande en gezien de omstandigheid dat in de gedoogverklaring van 8 maart 2001 geen enkele geluidgrenswaarde is opgenomen, vormt deze gedoogverklaring geen bijzondere omstandigheid die verweerder thans aanleiding zou moeten geven om af te zien van handhavend optreden. Dat het wellicht mogelijk is een gedoogverklaring af te geven met strengere geluidgrenswaarden dan in de gedoogverklaring […] vormt evenmin een dergelijke bijzondere omstandigheid." Incidenteel pakt de belangenafweging wel gunstig uit voor de ‘houder’ van een gedoogverklaring. Een voorbeeld biedt een uitspraak van de Afdeling van 20 februari 2008, waarin appellante opkwam tegen de weigering door het college om handhaven op te treden tegen de permanente bewoning van 24 recreatiewoningen waarvoor het college een persoonsgebonden gedoogverklaring had verleend. Die uitspraak is ook interessant, omdat appellante had aangevoerd dat haar niet kon worden verweten geen bezwaar en beroep te hebben ingesteld tegen de verleende gedoogverklaringen. De Afdeling oordeelt: "Een gedoogbesluit staat, zoals de Afdeling [eerder] heeft overwogen [...] niet in de weg aan de bevoegdheid van het college om op te treden tegen een illegale situatie. […] Er kunnen echter bijzondere omstandigheden aanwezig zijn om niet tot handhavend optreden tegen een illegale situatie over te gaan. Een bijzonder geval om van handhavend optreden tegen een illegale situatie af te zien, kan onder meer worden aangenomen indien sprake is van een gerechtvaardigd beroep op het vertrouwensbeginsel. Het vertrouwensbeginsel reikt evenwel niet zo ver dat gerechtvaardigde verwachtingen altijd moeten worden nagekomen. De mate van bescherming die het vertrouwensbeginsel de bewoners die hun recreatiewoningen permanent bewonen biedt, hangt onder meer af van het belang van derden, in dit geval [appellante], die uitdrukkelijk om handhavend optreden hebben verzocht. […].

Niet kan worden geoordeeld dat de rechtbank heeft miskend dat het college het (financiële) belang van [appellante] bij intrekking van de persoonsgebonden gedoogverklaringen en handhavend optreden had moeten laten prevaleren boven het belang van de bewoners bij voortzetting van het reeds jarenlange bestaande gebruik van de recreatiewoningen voor permanente bewoning. Daarbij wordt overwogen dat [appellante] in 1997 het recreatiecentrum heeft gekocht in de wetenschap dat een aantal van de recreatiewoningen permanent werd bewoond. Voorts is van belang dat een persoonlijke gedoogverklaring persoonsgebonden is, derhalve niet overdraagbaar en uitsluitend geldig voor het desbetreffende recreatieverblijf. De persoonlijke gedoogverklaring vervalt op het moment dat de desbetreffende bewoner verhuist of overlijdt, zodat sprake is van een situatie van voorbijgaande aard. […]. Van een algemeen en te verstrekkend gedoogbeleid dat zonder meer in strijd is met het stelsel van de WRO, zoals [appellante] onder verwijzing naar de uitspraak van 22 juli 1999 heeft betoogd, is dan ook geen sprake." Het hoger beroep wordt vervolgens verworpen. Het valt op dat de Afdeling het beroep van appellante tegen de weigering om handhavend op te treden inhoudelijk beoordeelt zonder dat zij iets overweegt over de door appellante zelf opgeworpen potentiële belemmering voor die beoordeling, namelijk dat zij tegen de gedoogverklaringen - die voor de rechtsbescherming van derden als Awb-besluiten worden aangemerkt (punt 4.5) - geen rechtsmiddelen heeft aangewend. Omdat de Afdeling deze handelwijze niet motiveert, is het niet duidelijk waarom deze belemmering niet geldt. Mogelijk is de Afdeling van oordeel dat appellabele gedoogverklaringen niet onaantastbaar worden (casu quo formele rechtskracht krijgen) als zij niet (tijdig) worden aangevochten, omdat zij geen Awb-besluit zijn, maar slechts voor de rechtsbescherming als zodanig worden ‘betiteld’. In dit verband wijs ik erop dat bestuurlijke rechtsoordelen, die geen Awb-besluit zijn, maar soms ten einde rechtsbescherming te kunnen verlenen wel als zodanig worden aangemerkt (punt 3.5), ook niet onaantastbaar worden als zij niet zijn aangevochten. (zie noot 52)

Gedoogverklaring staat in beginsel niet in de weg aan strafrechtelijke vervolging

4.13 Ten slotte past nog een opmerking over de vraag of - en, zo ja, welke betekenis - bestuurlijk gedogen kan hebben voor de strafrechtelijke vervolging van de gedoogde overtreder. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is die betekenis afwezig, omdat een bestuursorgaan, als een niet voor de strafvervolging verantwoordelijk overheidsorgaan, niet het vertrouwen kan wekken dat het openbaar ministerie niet tot vervolging zal overgaan. Bestuurlijke gedogen kan dus niet leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Dit blijkt bijvoorbeeld uit een arrest van 20 april 1999, inzake gedoogbeleid Schagen. (zie noot 53) "Of het Openbaar Ministerie tot vervolging mag overgaan staat los van het al dan niet gedogen door niet voor de strafvervolging verantwoordelijke autoriteiten van het niet naleven van bepaalde vergunningsvoorschriften door een verdachte. Alleen indien bij de verdachte door de daartoe bevoegde autoriteit, te weten het Openbaar Ministerie, het vertrouwen is gewekt dat niet tot vervolging zal worden overgegaan, kan daarvan de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging het gevolg zijn. [...] Het enkele feit dat de gemeente Schagen het niet naleven van de vergunningsvoorwaarden in het verleden heeft gedoogd, zoals het Hof heeft vastgesteld […] houdt niet in dat de gemeente daarmee bevoegdelijk namens het Openbaar Ministerie heeft toegezegd dat vooralsnog niet tot vervolging zal worden overgegaan." Deze lijn is sindsdien nog diverse malen door de Hoge Raad bevestigd. (zie noot 54) In die rechtspraak maakt hij klip en klaar duidelijk dat de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie alleen aan de orde is in de uitzonderlijke situatie dat "door of namens het OM bij de verdachte het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat van vervolging zal worden afgezien of als de vervolgingsbeslissing onverenigbaar is met het verbod van willekeur’". Bestuurlijke gedoogverklaringen spelen daarbij dus geen enkele rol.

Bevindingen

4.14 Tot begin jaren negentig van de vorige eeuw beschouwde de Afdeling de gedoogverklaring (inclusief de weigering van zo’n verklaring) generiek als een (appellabele) Arob-beschikking, omdat die verklaring zou impliceren dat bestuur tegen de overtreding niet handhavend zal (kunnen) optreden. Sinds begin 2004 merkt zij de gedoogverklaring alleen nog voor de rechtsbescherming van derden als Awb-besluit aan. Deze formulering maakt niet duidelijk of de verklaring, ook al is het alleen die rechtsbescherming, een Awb-besluit is, dan wel dat zij met het uitsluitende doel om rechtsbescherming te verlenen als een Awb-besluit wordt betiteld. In de tweede opvatting is de verklaring Awb-technisch geen besluit en is ook niet meer relevant of zij enig rechtsgevolg beoogt. In de eerste is dat laatste nog wel relevant. Op dit punt kom ik in het vervolg van deze conclusie nog terug. Duidelijk is wel dat derden tegen een gedoogverklaring en de daaraan verbonden voorwaarden, Awb-rechtsmiddelen kunnen aanwenden.

Voor de ‘gedoogde’ overtreder ligt dat anders. Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling, die ook wordt gevolgd door het CBb, zijn de gedoogweigering (1994), de intrekking van een gedoogverklaring (2002) en de gedoogverklaring onder voorwaarden (2004) in beginsel geen Awb-besluiten en kan de overtreder daartegen in de regel dus geen beroep instellen op de bestuursrechter. Volgens de Afdeling scheppen deze beslissingen slechts de mogelijkheid om handhavend op te treden, een mogelijkheid die zich pas concretiseert als daadwerkelijk handhavend wordt opgetreden door middel van bestuurlijke sancties. Daarmee hebben deze beslissingen geen rechtsgevolg en is er in beginsel ook geen behoefte aan rechtsbescherming, omdat de ‘gedoogde’ tegen de toepassing van die sancties de Awb-rechtsmiddelen kan aanwenden.

Van deze lijn wijkt de Afdeling alleen bij hoge uitzondering af, waarbij zij afwisselend twee criteria hanteert. Het meest gehanteerde criterium op grond waarvan de genoemde beslissingen wel als Awb-besluiten zouden kunnen worden aangemerkt is dat er sprake is van ‘zeer klemmende, concrete gronden voor het aannemen van een rechtsplicht tot gedogen’. Deze heel bijzondere situatie heeft zich tot nu toe nooit voorgedaan. Als zodanig worden in de rechtspraak in elk geval niet aangemerkt de mogelijke strijd met het gelijkheids-, motiverings- of zorgvuldigheidsbeginsel en evenmin het niet-toepassen van beleidsregels of de inherente afwijkingsmogelijkheid hiervan. In de tweede plaats past de Afdeling in dit kader soms het bestuurlijke rechtsoordelen-criterium van de ‘onevenredig bezwarende rechtsweg’ toe. In dat geval worden de gedoogbeslissingen (voor de overtreder) als Awb-besluit aangemerkt als de alternatieve route om hierover een rechterlijke oordeel te kunnen krijgen, veelal het continueren van de overtreding ter uitlokking van een handhavingsbesluit, onevenredig bezwarend zou zijn. In de rechtspraak heeft de Afdeling op grond van dit criterium éénmaal de intrekking van een gedoogbeslissing aangemerkt als een Awb-besluit, omdat de overtreder bij het continueren van de overtreding het reële risico op een vrijheidsbenemende maatregel liep. Het reële risico op sluiting was echter onvoldoende om deze route als onevenredig bezwarend aan te merken. Hoe beide criteria zich tot elkaar verhouden, is niet duidelijk.

Ten slotte is vastgesteld dat een gedoogverklaring er niet aan in de weg staat dat het bestuursorgaan op een (iets) later moment toch een bestuurlijke sanctie oplegt ter handhaving van de wettelijke voorschriften. De bevoegdheid daartoe gaat als gevolg van de gedoogverklaring niet verloren. De toepassing van die bevoegdheid in een concreet geval vergt een afweging tussen het vertrouwen dat de gedoogde kan ontlenen aan die verklaring en het algemeen belang en/of belangen van derden bij het daadwerkelijk optreden tegen de overtreding. Dat de derde geen rechtsmiddelen heeft aangewend tegen de gedoogverklaring betekent niet dat deze onaantastbaar is geworden.

5. De literatuur

5.1 In deze paragraaf geef ik een overzicht van de opvattingen in de literatuur over het besluitkarakter/appellabiliteit van beslissingen omtrent gedogen. Om het overzicht niet langer dan noodzakelijk te maken, beperk ik me tot een aantal auteurs die over de kwestie in soms vele publicaties een duidelijk standpunt hebben ingenomen, namelijk Jurgens, Van Ommeren & Van der Veen, Michiels, Vermeer en Schreuder-Vlasblom. Bij elkaar bieden zij mijns inziens een compleet beeld van de opvattingen die over het besluitkarakter/de appellabiliteit van beslissingen omtrent gedogen worden verdedigd. Op onderdelen geef ik aan welke andere auteurs min of meer dezelfde lijn volgen.

5.2 Jurgens heeft een kleine dertig jaar over het besluitkarakter/appellabiliteit van beslissingen omtrent gedogen alleen of samen met anderen gepubliceerd. Nog steeds relevant zijn opvattingen in haar dissertatie van 1996. Daarin toont zij zich voorstander van een ruime rechtsbescherming voor belanghebbenden tegen deze beslissingen en zoekt zij naar een juridisch-dogmatische weg om deze wens te realiseren. Daarbij passeren twee opties de revue.

In de eerste optie wordt - volgens haar conform de Afdelingsbenadering onder de Wet Arob - de gedoogverklaring als zodanig als een beschikking in de zin van de Wet Arob - en als besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, Awb - opgevat, omdat zij op grond van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het vertrouwensbeginsel, als rechtsgevolg zou hebben dat het bestuursorgaan tegen de overtreding niet kan of zal optreden. (zie noot 55) Deze optie wijst Jurgens van de hand. Weliswaar acht zij "de toezegging van het bestuur dat men tegen een overtreding niet zal optreden, rechtens relevant". (zie noot 56) Rechtens relevant is echter "nog niet hetzelfde als het hebben van rechtsgevolg". Allerlei handelingen en toezeggingen van bestuursorganen kunnen immers rechtens relevant zijn, maar zijn daarmee nog geen rechtshandeling". Het begrip ‘rechtshandeling’ is volgens haar beperkt tot "die handelingen, waaraan op grond van een wettelijk bepaalde gevolgen zijn verbonden". Zij concludeert: (zie noot 57) "Ik acht het ongewenst om een handeling, waarvan de juridische betekenis niet eenduidig is en ook niet gebaseerd is op een wettelijke bepaling, omdat zij wel rechtens relevant is, als rechtshandeling aan te duiden." Zou men de gedoogverklaring op grond van de erdoor gewekte verwachtingen wel aanmerken als een besluit, dan wordt besluit "een oeverloos begrip" en is het onduidelijk op welke activiteiten de regels van de Awb betrekking hebben. Dat leidt volgens Jurgens tot rechtsonzekerheid. (zie noot 58)

In de tweede optie wordt een gedoogverklaring opgevat "als een weigering op voorhand om van een bestuursdwangbevoegdheid gebruik te maken". (zie noot 59) Als die verklaring tot stand is gekomen op een handhavingsverzoek van een derde-belanghebbende (een ‘aanvraag’ in termen van artikel 1:3, derde lid, Awb), dan is zij op grond van artikel 1:3, tweede lid, Awb, een Awb-beschikking. (zie noot 60) Zij impliceert immers een afwijzing van de aanvraag om een sanctie toe te passen. Deze redenering gaat niet zonder meer op voor de ambtshalve genomen gedoogverklaring (want die beslissing wordt niet genomen op aanvraag) of de gedoogverklaring op verzoek van de gedoogde (omdat het verzoek is gericht op het niet nemen van een handhavingsbesluit, en het verzoek dus geen aanvraag in de zin van artikel 1:3, derde lid, Awb is). De weigering een besluit te nemen, is zelf geen besluit. Om deze beslissingen toch als besluit aan te merken, stelt Jurgens dat de: (zie noot 61) "ambtshalve genomen gedoogbeslissing en de gedoogbeslissing op verzoek [….] moeten worden opgevat als het bij voorbaat afwijzen van een aanvraag om een handhavingsbeschikking, zo deze zou worden gedaan." Omdat daarmee ook deze beslissingen worden genomen op een (geconstrueerde) aanvraag van belanghebbende, zijn deze beslissingen op grond van artikel 1:3, tweede lid, Awb eveneens een Awb-beschikking. Aldus - zo concludeert Jurgens - "kunnen alle gedoogbeslissingen als beschikkingen worden aangemerkt". (zie noot 62) Vervolgens trekt Jurgens deze lijn door naar de gedoogweigering. Zij stelt: (zie noot 63) "Wanneer het bestuur weigert een gedoogverklaring af te geven, betekent dit in wezen dat het bestuur niet bij voorbaat wil aangeven dat het op een aanvraag om een handhavingsbeslissing afwijzend zal beslissen. Die afwijzing bij voorbaat is, gelet op artikel 1:3, tweede lid, Awb een beschikking. Bij de weigering van een gedoogverklaring is sprake van een afwijzing ‘in het kwadraat’. Nu de gedoogverklaring echter zelf is te kwalificeren, kan de weigering van een gedoogverklaring […] letterlijk worden gezien als de afwijzing van een aanvraag om een beschikking, en deze is daarom wederom zelf een beschikking". En, voor zover deze conclusie niet door iedereen wordt gedeeld, voegt zij daaraan toe, dat men: (zie noot 64) "hoe dan ook via artikel 6:2 Awb [zal] moeten concluderen dat de schriftelijke weigering om te gedogen bezwaar en beroep kan worden ingesteld." Aldus is haar conclusie dat alle gedoogbeslissingen appellabel zijn. Ofwel, omdat ze via artikel 1:3, tweede lid, Awb, kunnen worden aangemerkt als Awb-besluit, ofwel omdat ze op grond van artikel 6:2 Awb voor de rechtsbescherming met een besluit gelijk worden gesteld.

5.3 In de daarop volgende jaren heeft Jurgens nog vele malen gepubliceerd over de problematiek van deze conclusie. Daarbij is de nadruk verschoven naar het weergeven en duiden van de rechtspraak van de Afdeling, zoals die zich in de tweede helft van de jaren negentig en eerste helft van de jaren nul heeft ontwikkeld. Volgens die rechtspraak wordt een gedoogverklaring alleen nog voor de rechtsbescherming van derden als Awb-besluit aangemerkt, en is onder meer een gedoogweigering geen appellabel besluit (vgl. punt 4.5). In 2013 geeft zij in het boek ‘Handhaving’ (2013) deze rechtspraak als volgt weer. (zie noot 65) "Een schriftelijke gedoogverklaring is een besluit in de zin van de Awb. Daartegen staan dan voor belanghebbenden de in de regel gebruikelijk voorzieningen [van rechtsbescherming - RW] open. […]

De rechtsbescherming voor de overtreder in gedoogsituaties ligt wat gecompliceerder. Men zou wellicht verwachten dat waar de beslissing om te gedogen wordt gekwalificeerd als een appellabel besluit, dat ook het geval is bij de weigering om te gedogen. Het systeem in het bestuursrecht is immers dat als wordt verzocht om het nemen van een beschikking, de afwijzing van zodanig verzoek ook een beschikking is. […] De jurisprudentie van de bestuursrechter volgt in dezen echter een andere lijn. Behoudens uitzonderingen wordt daarin de weigering van een gedoogverklaring niet als een besluit aangemerkt. Dogmatisch gezien is deze jurisprudentie niet goed te begrijpen. De verklaring voor de benadering van de bestuursrechter is namelijk gelegen in het strategisch besluitbegrip dat hier wordt gehanteerd. De gedachte is dat de overtreder in beginsel geen belang heeft bij een rechterlijk oordeel over de weigering van een gedoogverklaring. Met die weigering van een gedoogverklaring gebeurt er immers nog niets nadeligs voor hem. Pas als een handhavingsbesluit wordt genomen, is duidelijk wat het bestuur met de illegale situatie voorheeft. En dan is ook zonneklaar dat er voor de overtreder een weg naar de bestuursrechter is; een handhavingsbesluit is immers gewoon een appellabel besluit." Blijkens deze passage is Jurgens van oordeel dat de rechtspraak van de Afdeling juridisch-dogmatisch ‘niet goed te begrijpen’ is. Als de gedoogverklaring zelf een Awb-beschikking is zou dat ook moeten gelden voort de gedoogweigering, waarbij het verzoek om zo’n beschikking wordt afgewezen. Volgens haar valt de rechtspraak wel strategisch te verklaren omdat er met die weigering voor de overtreder nog ‘niets nadeligs’ gebeurt. Dat laatste is het pas het geval als een handhavingsbesluit wordt genomen en dat is wel een appellabel besluit.

De hiervoor verwoorde opvattingen ziet men ook terug in het handboek ‘Handhavingsrecht’ (2016) van Michiels, Blomberg en Jurgens. (zie noot 66) Ook zij stellen vast dat een schriftelijke gedoogverklaring in de rechtspraak van de Afdeling wordt aangemerkt als een besluit/beschikking, omdat de verklaring "tot gevolg heeft dat zo lang zij in werking is geen bestuurlijke sanctie mag worden opgelegd". (zie noot 67) Vervolgens constateren zij dat door zo’n verklaring het recht op te handhaven echter niet vervalt, maar alleen "in zekere zin wordt beperkt". Wel zal dat eventueel alsnog handhaven extra goed moeten worden gemotiveerd. Zij concluderen: (zie noot 68) "Dogmatisch is het lastig om hierin een rechtsgevolg te zien. De gedoogjurisprudentie heeft in die zin dan ook een nogal pragmatisch karakter, zoals ook hierna nog zal blijken bij de bespreking van de weigering en de intrekking van een gedoogverklaring." En vervolgens over de gedoogweigering en de intrekking van de verklaring: (zie noot 69) "Nu de schriftelijke gedoogverklaring een beschikking is, lijkt gelet op art. 1:3 lid 2 Awb tegen de afwijzing van een aanvraag om zulk een verklaring dezelfde rechtsbescherming open te moeten staan als tegen de verklaring zelf. Ofschoon de (voorzitters van de) diverse afdelingen van de Raad van State deze conclusie aanvankelijk deelden, is de Afdeling op dit standpunt teruggekomen. De vaste lijn is (sinds eind jaren negentig) dat een weigering te gedogen in de regel (behoudens bijzondere omstandigheden) niet als een beschikking kan worden aangemerkt. […] Waar de weigering van een gedoogverklaring door de Afdeling in beginsel niet als besluit wordt aangemerkt, wordt ook de intrekking van een gedoogverklaring dat in beginsel niet. Dat is op zichzelf consequent, maar doet vreemd aan, nu in het algemeen de intrekking van een beschikking ook zelf een beschikking is. Met die intrekking wordt immers het rechtsgevolg dat eerder was geschapen ongedaan gemaakt of beëindigd." Kort en goed is de kritiek op de Afdeling aldus tweeledig. In de eerste plaats heeft de Afdeling de gedoogverklaring als Awb-besluit aangemerkt, terwijl het ‘lastig is’ om in de gevolgen van zo’n verklaring een rechtsgevolg te zien. In de tweede plaats is Afdeling vervolgens niet consequent geweest, doordat zij de weigering en intrekking van zo’n verklaring/besluit weer niet als besluit heeft aangemerkt.

Vergelijkbare kritiek ziet men bij Schlössels/Zijlstra. (zie noot 70) "Een schriftelijke gedoogverklaring is, hoewel niet op rechtsgevolg gericht, een besluit. [….] De afwijzing van een verzoek om een gedoogverklaring staat niet gelijk met een beschikking tot handhaving, en is derhalve niet op rechtsgevolg gericht. […] De jurisprudentie inzake de weigering te gedogen is terecht bekritiseerd: algemeen uitgangspunt bij de bestuursrechtelijke rechtsbescherming is immers dat als de positieve beslissing appellabel is, de negatieve pendant daarvan dat ook is. Deze kritiek treft ook de benadering van de Afdeling inzake de intrekking van een gedoogverklaring, die zij evenmin als een besluit beschouwt." Enigszins vooruitlopend op paragraaf 6, merk ik op dat alle hiervoor genoemde literatuur ervan uitgaat dat de Afdeling sinds 2004 van oordeel is dat de gedoogverklaring (voor de rechtsbescherming van derden) een Awb-besluit is. Gaat men daarvan uit, dan is het niet aanmerken als besluit van de weigering of intrekking van een gedoogverklaring inderdaad weinig consequent.

5.4 Een uitgewerkt standpunt over het rechtskarakter/appellabiliteit van gedoogbeslissingen is ook te vinden in de monografie ‘Het Awb-besluit’ (1999) van Van Ommeren & Van der Veen. (zie noot 71) Hoewel deze monografie dateert van vóór veel van de thans geldende Afdelingsrechtspraak zijn hun beschouwingen nog steeds verhelderend. In hun monografie gaan zij eerst in op het besluitkarakter van de gedoogverklaring. In dat kader stellen zij: (zie noot 72) "Op grond van de dogmatiek zijn tweede redeneringen denkbaar om het besluitkarakter te onderbouwen. Ten eerste kan men de gedoogverklaring opvatten als de weigering om van de handhavingsbevoegdheid gebruik te maken. Voor zover deze negatieve beslissingen niet ingevolge artikel 1:3 lid 2 als beschikking zijn aan te merken, zullen zij dan ingevolge artikel 6:2 Awb voor de mogelijkheid van bezwaar en beroep met een besluit moeten worden gelijkgesteld. De gelijkstelling geldt uiteraard ook voor de gedoogverklaring die ambtshalve wordt gegeven; maar mogelijk ook voor de gedoogverklaring die wordt gegeven op verzoek van de overtreder: in dat laatste geval is er namelijk geen sprake van een afwijzing zoals artikel 1:3 lid 2 naar de regel verlangt. Ten tweede is de gedoogverklaring te begrijpen als een toezegging dat niet zal worden gehandhaafd en daarom gericht op rechtsgevolg. Het zwakke punt van deze redenering is dat toezeggingen doorgaans wel rechtsgevolg hebben, maar daar niet steeds op zijn gericht en dus doorgaans niet als besluit worden opgevat." Vervolgens bespreken zij de vraag of dan ook de gedoogweigering een Awb-besluit is. Dat blijkt nog niet zo gemakkelijk. Men kan volgens hen kortweg stellen dat, omdat de beslissing om te gedogen een besluit is, de weigering ervan voor zover deze een reactie op een aanvraag is, ook een besluit is op grond van artikel 1:3, tweede lid, Awb, dan wel voor zover geen aanvraag is ingediend, ingevolge artikel 6:2, onder a, Awb voor bezwaar en beroep met een besluit moet worden gelijkgesteld. (zie noot 73) Men kan echter ook stellen dat het te ver gaat de gedoogweigering als besluit aan te merken of ermee gelijk te stellen. (zie noot 74) "De gedoogverklaring houdt immers de weigering in om van handhavingsbevoegdheden gebruik te maken. De weigering om te gedogen is dus eigenlijk de weigering van een weigering. Kan zo’n weigering ‘in het kwadraat’ nog wel een besluit zijn? We raken dan wel heel erg ver van de dogmatiek verwijderd." Daaraan voegen zij nog toe dat er vanuit rechtsbeschermingsoogpunt "geen noodzaak bestaat om rechtsbescherming open te stellen tegen een mededeling die vooruitloopt op een besluit waartegen zelf ook rechtsmiddelen op grond van de Awb openstaan". (zie noot 75) Het zwakke punt van deze redenering is echter - zo geven zij toe - dat "wanneer het bestuur verklaart illegaal handelen niet te gedogen, het daarmee rechtens nog in het midden laat of het daadwerkelijk gebruik zal gaan maken van zijn handhavingsbevoegheden". (zie noot 76) Aldus worden alle dilemma’s met betrekking tot he besluitkarakter/appellabiliteit van gedoogbeslissingen kort en bondig in kaart gebracht.

5.5 Een volgende auteur waaraan ik apart aandacht besteed is Michiels. Op hoofdlijnen komt zijn standpunt overeen met dat van Jurgens en is beider standpunt (en dat van Blomberg), zoals gezegd te vinden in hun handboek Handhavingsrecht (2016), onder punt 5.3 al vermeld. Al eerder verwoorde Michiels zijn standpunt in commentaren op uitspraken van de Afdeling in Ars Aequi (2004) en AB Klassiek (2009). (zie noot 77) In beide commentaren gaat hij in de eerste plaats in op het besluitkarakter van de gedoogverklaring, waarbij hij teruggrijpt op de opvatting van Jurgens in haar dissertatie uit 1996 (zie punt 5.2). Michiels (2004): (zie noot 78) "Dat een schriftelijke gedoogverklaring een besluit is, is al zo’n kwart eeuw geleden door de Afdeling […] uitgemaakt. Het is nooit helemaal duidelijk geworden waarop de Afdeling het besluitkarakter precies baseerde. Twee benaderingen zijn mogelijk. De eerste houdt in dat het (beoogde) rechtsgevolg bestaat uit het zichzelf tijdelijk ontnemen van de handhavingsbevoegdheid (zolang de gedoogverklaring geldt, kan geen sanctie worden opgelegd). In de tweede benadering wordt de gedoogverklaring gezien als een weigering op voorhand om een sanctiebesluit te nemen. […] De bewoordingen in diverse uitspraken van de Afdeling lijken te duiden op de eerste benadering, terwijl Jurgens in haar dissertatie een lans heeft gebroken voor de tweede benadering. Dat deed zij mede omdat een gedoogverklaring niet tot een absolute (zij het tijdelijke) onbevoegdheid tot handhaving zou leiden doch slechts een factor in de totale afweging zou vormen."

Michiels (2009). Ook in dit commentaar acht hij de Afdelingsopvatting dat een gedoogverklaring een besluit is, omdat die verklaring tot gevolg heeft dat geen bestuurlijke sanctie mag worden toegepast, "juridisch onzuiver". Wel heeft de verlening van die verklaring "dit rechtsgevolg dat het orgaan zijn eigen beslissingsruimte [om alsnog op te treden - RW] beperkt", en "kan men zelfs stellen dat een dergelijke beperking is beoogd. Een probleem is echter dat het rechtsgevolg wel erg abstract en weinig omlijnd is: het recht om op te treden vervalt niet, maar wordt slechts kleiner." (zie noot 79)

Vervolgens stapt hij over op de opvatting van Jurgens. (zie noot 80) "Een gedoogverklaring […] zou men dan kunnen zien als een weigering op voorhand om een sanctie toe te passen ingeval daarom zou worden gevraagd. Daarmee zou een gedoogverklaring als de afwijzing van een (fictieve!) aanvraag in de zin van artikel 1:3 lid 2 Awb kunnen worden aangemerkt en derhalve als een beschikking. Aan de ene kant doet deze opvatting geconstrueerd aan. Anderzijds is de opvatting van Afdeling […] juridisch onzuiver. Zij leidt ertoe dat het onderscheid tussen feitelijke en rechtshandelingen (verder) vervaagt. Tegen die achtergrond is er veel voor te zeggen de gedoogverklaring op één lijn te stellen met een weigering een sanctie toe te passen". Kort en goed, als de Afdeling de gedoogverklaring al wil aanmerken als een Awb-besluit, dan moet zij deze - conform de opvatting van Jurgens - beschouwen als een ‘een weigering op voorhand om een sanctiebesluit te nemen’, en moet zij niet - zoals de Afdeling lijkt te doen - het besluitkarakter ervan baseren op de stelling dat het bestuur zichzelf tijdelijk de handhavingsbevoegdheid zou ontnemen. De gedoogverklaring leidt namelijk niet tot een onbevoegdheid tot handhaving, maar is slechts een factor in de belangenafweging. Het rechtsgevolg van de verklaring is daarmee te abstract en te weinig omlijnd.

In het vervolg herhaalt Michiels in beide publicaties de - in punt 5.3 al vermelde - kritiek, dat het inconsequent is dat de Afdeling de gedoogverklaring (om welke reden dan ook) aanmerkt als Awb-besluit, terwijl zij de weigering en intrekking van een gedoogverklaring geen Awb-besluit acht. (zie noot 81) Mede vanwege deze inconsequentie werpt hij ten slotte in beide publicaties de vraag op of het niet beter zou zijn om ook de gedoogverklaring niet langer als Awb-besluit, maar als feitelijke handeling aan te merken. Het meest uitvoerig doet hij dat in het Ars Aequi-commentaar: (zie noot 82) "Gezien de onder 2 geschetste ontwikkeling, waarin alle op gedogen betrekking hebbende beslissingen (bijzondere omstandigheden daargelaten) buiten het besluitbegrip worden gehouden met uitzondering van de gedoogverklaring zelf, rijst de vraag of de Afdeling er niet beter aan zou doen ook de gedoogverklaring zelf als feitelijke handeling aan te merken. Daarvoor zou ook los van het feit dat men dan tenminste consequent is wel iets te zeggen zijn. Een gedoogverklaring geeft immers geen zekerheid; zij beperkt de handhavingsbevoegdheid maar in betrekkelijke mate […] en heeft dus niet zo’n duidelijk en ‘onvoorwaardelijk’ rechtsgevolg als bijvoorbeeld een sanctie of vergunning. […]. Nu zou men mét de Afdeling kunnen menen dat het bij de vraag of een gedoogverklaring wel of geen besluit is, ook alleen maar gaat om de behoefte aan rechtsbescherming. Maar als een gedoogverklaring de gedoogde geen zekerheid biedt, dan kunnen derden toch in plaats van die verklaring aan te vechten om een sanctie verzoeken (niettegenstaande de aanwezigheid van een gedoogverklaring)? Sterker: wanneer de Afdeling de gedoogverklaring niet langer (om strategische redenen) als besluit zou aanmerken, zou de bestuurlijke en psychologische waarde daarvan zeker nog afnemen. Voor derden zal de weg naar het bestuur met een verzoek een sanctiebesluit te nemen evenzeer openstaan als in het geval waarin er helemaal geen gedoogverklaring is verstrekt. Wel zal ook een gedoogverklaring die geen besluit is een factor in de belangenafweging blijven. [...] Het niet langer als besluit aanmerken van een gedoogverklaring zou een ommezwaai in de jurisprudentie zijn. Daar moet goed over worden nagedacht. Maar in een tijd waarin handhaving terecht voorop staat […] en voor gedogen goede argumenten moeten worden aangevoerd, is het niet langer vanzelfsprekend de gedoogverklaring als besluit te blijven aanmerken nu de juridische onderbouwing daarvan toch altijd al gebrekkig is geweest. De doorslag zou kunnen geven dat de Afdeling met de ommezwaai (eindelijk) een consistente lijn zou gaan volgen. Consistentie in de rechtspraak is een belangrijke waarde en zou misschien wel een norm moeten zijn." Ik heb dit standpunt vrij uitvoerig opgenomen, omdat Michiels (voor zover ik kan nagaan) de enige is die deze radicale optie met enig voorbehoud voorstaat. In paragraaf 6 kom ik erop terug.

5.6 Vermeer heeft over het besluitkarakter/appellabiliteit van beslissingen omtrent gedogen onder meer geschreven in zijn dissertatie (2010) en in een JB plus-artikel (2012). (zie noot 83) Volgens hem is de gedoogverklaring dogmatisch-juridisch geen Awb-besluit. Hij acht de redenering van Jurgens dat het beschikkingskarakter van zo’n verklaring kan worden gebaseerd op artikel 1:3, tweede lid, Awb (zie noot 84): "dogmatisch niet geheel overtuigend, zeker niet wat betreft de gedoogweigering en de ambtshalve gedoogbeslissing (een weigering bij voorbaat van een handhavingsbeschikking, die echter niet op aanvraag is genomen)." Daarnaast wijst hij op de beginselplicht tot handhaving, die sinds medio jaren 90 in de rechtspraak tot ontwikkeling is gekomen en die eens te meer heeft duidelijk gemaakt dat (zie noot 85): "de gedoogverklaring bij de burger tot wie zij is gericht weliswaar het vertrouwen kan wekken dat de niet zal worden gehandhaafd; de verklaring verschaft hem evenwel geen aanspraak op niet handhaven. [….] Dat zet het mogelijke rechtsgevolg op losse schroeven (een rechtsgevolg met een ingebouwd rechtsgevolgontsnappingsventiel) en daarmee ook het besluitkarakter van de weigering van de gedoogverklaring". Mede tegen deze achtergrond interpreteert hij de uitspraak van de Afdeling van 14 januari 2004, waarin de gedoogverklaring voor de eerste keer met het oog op de rechtsbescherming van derden als Awb-besluit werd aangemerkt, enigszins anders dan Jurgens en Michiels. Hij stelt: (zie noot 86) "Zie ik het goed, dan merkt de Afdeling de gedoogverklaring dus om strategische redenen aan als besluit: de gedoogverklaring is een besluit om daartegen rechtsbescherming voor de derde mogelijk te maken. De gedoogverklaring is kennelijk niet een besluit omdat de beslissing op rechtsgevolg is gericht. Art. 1:3, tweede lid, Awb brengt in een geval waarin een positieve beslissing om te gedogen om redenen van rechtsbescherming een besluit is, niet ‘automatisch’ mee dat een weigering eveneens een besluit is. Daarvoor is beredeneerd vanuit de optiek van het strategisch besluitbegrip, nodig dat ook tegen die weigering rechtsbescherming noodzakelijk wordt geacht." Het interpretatieverschil met Jurgens en Michiels is subtiel maar betekenisvol. Volgens Jurgens en Michiels heeft de Afdeling gesteld dat een gedoogverklaring, ook al is het alleen voor de rechtsbescherming van derden, (dogmatisch) een Awb-besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, Awb is en dan zou op grond van artikel 1:3, tweede lid, Awb, ook de gedoogweigering een besluit moeten zijn. Volgens Vermeer moet het aanmerken van de gedoogverklaring als Awb-besluit uitsluitend strategisch worden geduid (namelijk om rechtsbescherming aan derden te kunnen verlenen), maar acht de Afdeling deze verklaring (dogmatisch) geen besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, Awb. Daarmee biedt artikel 1:3, tweede lid, Awb geen basis om een gedoogweigering als Awb-beschikking aan te merken.

Vervolgens stelt Vermeer dat, als de Afdeling om strategische redenen (het verlenen van rechtsbescherming aan derden) een gedoogverklaring aanmerkt als Awb-besluit, zij dat ook moeten doen bij gedoogbeslissingen die de overtreder betreffen als het verlenen van rechtsbescherming aan de overtreder noodzakelijk moet worden geacht. In dat geval zouden ook deze beslissingen als Awb-besluit moeten worden aangemerkt. In het vervolg bespreekt hij de rechtspraak van de Afdeling volgens welke een gedoogweigering, de gedoogverklaring onder voorwaarden en de intrekking van een gedoogverklaring (voor de overtreder) in beginsel niet als Awb-besluit worden aangemerkt, tenzij in het bijzondere geval van ‘zeer klemmende, concrete gronden voor het aannemen van een rechtsplicht tot gedogen’, een situatie die zich nog nooit heeft voorgedaan (zie punt 4.14). (zie noot 87) Hij acht deze rechtspraak te streng.

Volgens hem zou de Afdeling moeten aansluiten bij haar toch al strenge rechtsoordelenrechtspraak en zou het vertrekpunt dus moeten zijn dat de overtreder tegen de genoemde beslissingen in rechte kan opkomen als hij "door verwijzing naar een eventuele latere procedure tegen de handhavingsbeschikking onevenredig wordt benadeeld". (zie noot 88) Daarvan is sprake "als belanghebbende er belang bij heeft aanstonds te weten waar hij aan toe is en niet van hem kan worden verlangd in onzekerheid te blijven verkeren over de vraag óf en op welke wijze het bestuursorgaan zal gaan handhaven." Vervolgens noemt Vermeer diverse situaties, waarin een gedoogbeslissing volgens hem voor de overtreder appellabel zou moeten zijn (en dus om strategische redenen als besluit zou moeten worden aangemerkt), waarbij hij overigens niet verwijst naar rechtspraak. Tot die situaties behoren onder meer: - Gedoogverklaring onder voorwaarden als daaraan scherpere beperkingen en voorwaarden zijn verbonden dan de betrokkene wenst. (zie noot 89) Het opzettelijk overtreden ervan met als doel om via een handhavingsbesluit de zaak aan de rechter te kunnen voorleggen is uit te lokken kan "bezwaarlijke en risicovol’ zijn. Dit is te meer het geval als de gedoogverklaring voor een korte periode is verleend, maar wel forse investeringen vergt. (zie noot 90)

- Een gedoogverklaring onder voorwaarden, gedoogweigering of intrekking van een gedoogverklaring moet appellabel zijn als de door de gedoogde gepleegde overtreding ter uitlokking van een appellabel handhavingsbesluit niet alleen resulteert in een bestuursdwangbesluit, maar op grond van het handhavingsbeleid tevens in de intrekking van een vergunning of sluiting van de inrichting voor een bepaalde periode dan wel in een andere ingrijpende maatregel ten nadele van de gedoogde. (zie noot 91) In dat geval is het uitlokken van een handhavingsbesluit ‘onevenredig bezwarend’ en moet hem aanstonds rechtsbescherming worden verleend. Dat zou - aldus Vermeer - niet alleen moeten gelden als die die sluiting 100% vaststaat, maar reeds als een serieus risico op sluiting bestaat. De kernboodschap van Vermeer is aldus dat de Afdeling vaker dan thans het geval is en op grond van een andere (rechtsoordelen)criterium een bijzonder geval zou moeten erkennen, waarin een gedoogbeslissing voor de overtreder om strategische redenen (het verlenen van rechtsbescherming) als besluit wordt aangemerkt.

5.7 Ten slotte is er het standpunt van Schreuder-Vlasblom. Zij is minder kritisch over de rechtspraak van de Afdeling dan de hiervoor besproken auteurs en biedt op onderdelen ook een verklaring daarvoor. Over het rechtskarakter van de gedoogverklaring (met voorwaarden), de gedoogweigering en de intrekking van een gedoogverklaring stelt zij het volgende (zie noot 92): "Omwille van de rechtsbescherming van derden zijn gedoogbeslissingen aangemerkt als besluiten houdende weigering op voorhand om tot handhaving over te gaan. Hier is het oordeel dat gehandeld wordt in strijd met de wet, onomstreden. Handhaving lag dus in de rede. Daarom hebben de weigering om te gedogen en de intrekking van een gedoogbesluit, behoudens zeer bijzondere omstandigheden, onvoldoende toegevoegde waarde naast het aldus aangekondigde handhavingsbesluit om op rechtsgevolg te zijn gericht, tenzij in de beslissing een beroepbaar rechtsoordeel besloten ligt. Met die weigeringen staat immers niet vast dat en hoe na beëindiging van het gedogen zal worden gehandhaafd. Komt een handhavingsbesluit af, dan kan daartegen worden opgekomen. Hetzelfde geldt voor de weigering meer of langer te gedogen. Bij een in tijd en naar omvang beperkt gedoogbesluit kan een derde dus opkomen tegen het besluit te gedogen, zijnde het niet handhaven, maar de begunstigde niet tegen de gestelde restricties. […]

Het bieden van een rechtsweg tegen het niet gedogen, nog voor tot handhaving wordt overgegaan, doet afbreuk aan de gelding van de betrokken wettelijke regels. Bestuurlijke handhaving, waarmee rekening kan worden gehouden zodra de overtreding aanvangt en die slechts op beëindiging daarvan is gericht, is niet zo vexatoir als een strafprocedure. Zo'n rechtsweg zou het bestuur bovendien vluchtwegen bieden naar onheldere 'besluiten' (niet gedogen, noch handhaven) en leiden tot dubbele procedures, onduidelijke rechtsposities en een niet zinvolle juridisering van voorlichtende en waarschuwende activiteiten van het bestuur.[…]. Er is ook geen afwijzing van een verzoek om een bevoegdheid aan te wenden, waarop art. 1:3 lid 2 ziet. Als het goed is, is duidelijk dat gehandhaafd zal worden. Gedogen is niet het aanwenden, maar het niet aanwenden van een bevoegdheid. Gedogen als afwijzen van een handhavingsverzoek valt dus al onder het tweede lid." Volgens Schreuder-Vlasblom merkt de Afdeling de gedoogverklaring voor de rechtsbescherming van derden als Awb-besluit aan, omdat zij een op voorhand gegeven weigering om tot handhaving over te gaan inhoudt. Hoewel zij aldus nog wel een rechtsgevolg van de verklaring noemt (en in zoverre de lijn van Jurgens en Michiels lijkt te volgen), blijkt uit het vervolg dat zij (evenals Vermeer) de strategische wenselijkheid om al dan niet rechtsbescherming te verlenen voor het duiden van gedoogbeslissingen als besluit bepalend laat zijn. Dat blijkt ook uit het feit dat zij de gedoogbeslissingen bespreekt in de paragraaf over ‘bestuurlijke rechtsoordelen’. (zie noot 93) Anders dan Vermeer acht zij die rechtsbescherming die de Afdelingsrechtspraak biedt, wel voldoende.

In dat verband is Schreuder-Vlasblom het eens met het onderscheid dat de Afdeling wat betreft het besluit-karakter maakt tussen de gedoogverklaring (een Awb-besluit voor derden) en andere beslissingen omtrent gedogen (geen Awb-besluit voor de overtreder), omdat - in mijn woorden - bij de verlening van een gedoogverklaring vaststaat dat het bestuur een wetsovertreding niet handhaaft, terwijl bij die andere beslissingen niet vaststaat dat en hoe na beëindiging van het gedogen zal worden gehandhaafd. Komt een handhavingsbesluit af, dan de overtreder daartegen opkomen. Het bieden van een rechtsweg tegen bijvoorbeeld een gedoogweigering, doet volgens haar afbreuk aan de gelding van de wettelijke regels en leidt bovendien tot dubbele procedures, onduidelijke rechtsposities, een niet zinvolle juridisering en onheldere besluiten (niet gedogen, niet handhaven).

In de geciteerde passage verwerpt Schreuder-Vlasblom de redenering van Jurgens dat het beschikkingskarakter van een gedoogweigering zou voortvloeien uit artikel 1:3, tweede lid, Awb. Volgens haar is er dan geen sprake van een afwijzing van een verzoek om een bevoegdheid toe te passen, maar van afwijzing van een verzoek om een bevoegdheid niet toe te passen. Bovendien valt het gedogen als afwijzing van handhavingsverzoek zelf al onder artikel 1:3, tweede lid, Awb.

Ten slotte wijs ik erop dat het standpunt van Schreuder-Vlasblom over de niet-toepasselijkheid van artikel 1:3, tweede lid, Awb op gedoogweigering ook is te vinden in Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male. Zij stellen: (zie noot 94) "In het licht van art. 1:3 is de jurisprudentie [volgens welke de gedoogweigering niet als Awb-beschikking wordt aangemerkt - RW] echter te verklaren door gedoogbeslissingen niet ‘op eigen titel’ als rechtshandeling aan te merken maar ze te beschouwen als quasi-weigeringen om een bestuurlijke sanctie op te leggen. Bij die voorstelling van zaken heeft een gedoogbesluit zélf zijn besluitkarakter te danken aan de slotwoorden van art. 1:3, eerste lid, Awb maar zou het een brug te ver zijn om de weigering een gedoogverklaring af te geven, op haar beurt ook weer als besluit aan te merken." Overigens laten deze auteurs het in het midden of zij het met deze lijn eens zijn.

5.8 Uit het voorafgaande blijkt het volgende. Een gedoogverklaring opgevat als een beslissing op voorhand dat een overtreding door het bestuur niet kan of zal worden gesanctioneerd is volgens Jurgens, Van Ommeren & Van Veen, Michiels, Vermeer en (vermoedelijk ook) Schreuder-Vlasblom geen Awb-besluit, (zie noot 95) omdat die verklaring niet is gericht op rechtsgevolg. Zij biedt immers geen aanspraak of recht op niet-handhaving, maar is slechts een factor die moet worden meegewogen bij het (alsnog) opleggen van een sanctie.

Vat men de gedoogverklaring op als een weigering (op voorhand) om een bestuurlijke sanctie op te leggen, dan is zij volgens Jurgens altijd een beschikking op grond van artikel 1:3, tweede lid, Awb. Wat betreft de ambtshalve of op verzoek van de overtreder verleende gedoogverklaring, omdat deze volgens haar moet worden opgevat als het ‘bij voorbaat afwijzen van een aanvraag om een handhavingsbeschikking, zo deze zou worden gedaan’. Michiels acht haar opvatting verdedigbaar, maar ook ‘geconstrueerd’. Volgens Van Ommeren & Van der Veen en Schreuder-Vlasblom is de gedoogverklaring op grond van artikel 1:3, tweede lid, Awb, alleen een beschikking als zij is verleend op aanvraag van een derde-belanghebbende. Voor de ambtshalve gedoogverklaring en mogelijk ook voor de gedoogverklaring op verzoek van de overtreder geldt volgens Van Ommeren en Van der Veen wel dat zij op grond van artikel 6:2, onder a, Awb voor de rechtsbescherming met een besluit moeten worden gelijkgesteld.

Volgens Jurgens is ook de gedoogweigering op grond van artikel 1:3, tweede lid, Awb een beschikking, omdat zij kan worden beschouwd als een afwijzing van een handhavingsaanvraag (zo deze zou worden gedaan) ‘in het kwadraat’. Van Ommeren & Van der Veen achten deze redenering wel erg ver verwijderd van de dogmatiek. Ook volgens Schreuder-Vlasblom kan artikel 1:3, tweede lid, Awb niet worden gebruikt om een gedoogweigering als Awb-beschikking aan te merken, onder meer omdat die bepaling al is toegepast om de gedoogverklaring zelf (de weigering om een bestuurlijke sanctie op te leggen) als beschikking aan te merken. Dat de overtreder tegen een gedoogweigering (en andere gedoogbeslissingen) geen beroep kan instellen, acht zij niet bezwaarlijk, omdat de overtreder beroep kan instellen tegen bestuurlijke sanctie die vervolgens wordt opgelegd.

Volgens Vermeer zijn gedoogbeslissingen dogmatisch geen Awb-besluiten - zij beogen geen rechtsgevolg en de artikel 1:3, tweede lid, Awb-redenering van Jurgens acht ook hij geconstrueerd en niet overtuigend - maar moeten ze wel om strategische redenen als zodanig worden aangemerkt als dat noodzakelijk is om rechtsbescherming te kunnen verlenen. Dat laatste gebeurt in de rechtspraak al met de gedoogverklaring voor de rechtsbescherming van derden, maar zou vaker moeten geschieden bij andere gedoogbeslissingen voor de rechtsbescherming van de overtreder. Bepalend zou daarbij moeten zijn of de alternatieve weg om een rechtelijke oordeel over de gedoogbeslissing te kunnen krijgen - namelijk het uitlokken/afwachten van een handhavingsbesluit - onevenredig bezwarend is.

Ten slotte heeft Michiels de vraag opgeworpen of niet beter zou zijn als de Afdeling gedoogverklaringen ook voor de rechtsbescherming van derden niet langer zou aanmerken als Awb-besluit. Dan worden alle gedoogbeslissingen op dezelfde wijze geduid en dat is consequent en consistent. Bovendien kunnen derden in plaats van die verklaring aan te vechten het bestuur ook vragen om een sanctie op te leggen en kunnen zij het daarop volgende besluit in rechte aanvechten.

6. Mijn opvatting

Inleiding

6.1 Ik kan mij voorstellen dat het de lezer inmiddels enigszins duizelt. De rechtspraak van de bestuursrechters over het besluitkarakter/de appellabiliteit van gedoogbeslissingen combineert op zich de drie invalshoeken die - zoals in paragraaf 3 aangegeven - in dit kader van belang zijn (juridische dogmatiek, het belang van de rechtsbescherming en dat van de rechtshandhaving). Zij doet dat echter op onvoldoende inzichtelijke en weinig consistente manier, waardoor zij door de literatuur niet alleen verschillend wordt beoordeeld (dat komt wel vaker voor), maar ook heel verschillend wordt begrepen. Voor derden zet de Afdeling de jurisprudentie volledig in het belang van rechtsbescherming en wordt met dat doel de gedoogverklaring als Awb-besluit aangemerkt zonder dat dit dogmatisch wordt verantwoord. Voor de overtreder kiest zij voor de dogmatiek en het belang van de rechtshandhaving en speelt zijn rechtsbeschermingsbelang geen rol van betekenis. Voor hem zijn de gedoogverklaring onder voorwaarden, alsmede de weigering en intrekking ervan daarom vrijwel nooit appellabele besluiten. Nu is het op zich niet vreemd dat de Afdeling meer oog heeft voor het rechtsbeschermingsbelang van derden dan voor dat van de overtreder, omdat handhaving de regel is (zelfs een in-beginsel-plicht) en gedogen de uitzondering. Tegelijkertijd is het verschil in benadering van beiden vanwege het ‘switchen’ tussen invalshoeken nu wel heel groot en worden de gemaakte keuzes niet gemotiveerd. Bovendien heeft de benadering wonderlijke consequenties voor het besluitkarakter/de appellabiliteit van gedoogbeslissingen.

Zo is het gedoogterrein het enige waarin een hybride figuur bestaat, de gedoogverklaring, die voor sommige belanghebbenden (derden) wordt aangemerkt als een Awb-besluit, maar voor andere belanghebbenden (overtreders) niet. Dat is in elk geval opmerkelijk. Ook is het terrein het enige waarin de positieve gedoogverklaring voor derden een Awb-besluit is (of lijkt te zijn), maar de weigering of intrekking ervan, bijzondere gevallen uitgezonderd, niet. Wat betreft die bijzondere gevallen hanteert de Afdeling bovendien om niet geheel duidelijke redenen wisselend twee criteria, namelijk het criterium van de ‘zeer klemmende, concrete gronden voor het aannemen van een rechtsplicht tot gedogen’, en het bestuurlijke rechtsoordelen-criterium dat de alternatieve route om een oordeel over die beslissing te krijgen ‘onevenredig bezwarend’ is. Alleen het laatste criterium heeft er één keer toe geleid dat een gedoogbeslissing voor de overtreder als Awb-besluit is aangemerkt.

6.2 Het voorgaande roept de vraag op of het niet beter kan. Hierna zal ik een poging daartoe doen. Mijn primaire doel daarbij is om de rechtspraak consistenter en inzichtelijker te maken en de wonderlijke kanten van de huidige rechtspraak te adresseren. Tegelijkertijd geef ik nu al aan dat ook mijn voorstellen niet perfect zullen zijn. Dat is bij gedoogbeslissingen waarschijnlijk niet goed mogelijk.

Gedoogbeslissingen zijn als zodanig geen Awb-besluiten of beschikkingen

6.3 Volgens mij zijn gedoogbeslissingen, inclusief de gedoogverklaring, juridisch-dogmatisch als zodanig geen Awb-besluit of beschikking. Ter onderbouwing van deze stelling moet onderscheid worden gemaakt tussen de twee redeneringen, die volgens de literatuur kunnen worden gehanteerd om het besluitkarakter van de gedoogverklaring te funderen. In de eerste redenering wordt de gedoogverklaring opgevat als een beslissing (op voorhand), casu quo toezegging dat tegen een overtreding niet handhavend kan of zal worden opgetreden. Opgevat op deze wijze - een wijze die door de Afdeling werd gevolgd onder de Wet Arob - zijn alle hiervoor besproken auteurs van oordeel dat de gedoogverklaring geen Awb-besluit is en ik ben dat met hen eens (punt 5.8). De reden voor deze opvatting is in het voorgaande al meermalen malen vermeld. Kort en goed komt zij erop neer dat de gedoogverklaring geen recht of aanspraak op niet-handhaving verleent, maar niet meer is dan een factor die het bestuursorgaan als het alsnog handhavend wenst op te treden moet meewegen. Daarmee is die verklaring wel rechtens relevant, maar is zij niet gericht op een (duidelijk omlijnd) rechtsgevolg. Daaraan kan met Jurgens (punt 5.2) worden toegevoegd dat de gedoogverklaring in deze opvatting een wettelijke grondslag ontbeert, hetgeen in elk geval in algemene zin reden is om een handeling niet aan te merken als Awb-besluit.

6.4 In de tweede redenering wordt een gedoogverklaring opgevat als een weigering (op voorhand) om een sanctiebesluit te nemen, casu quo handhavend op te treden. Die weigering - en dat is conform alle literatuur - is geen besluit in de zin van artikel 1:3 eerste lid, Awb, omdat zij niet op rechtsgevolg is gericht. Zij beoogt namelijk geen verandering in de wereld van het recht.

Door Jurgens, Van Ommeren & Van der Veen, Michiels en Schreuder-Vlasblom is gesteld dat een gedoogverklaring die is verleend op een aanvraag om handhaving van een derde-belanghebbende een Awb-beschikking in de zin van artikel 1:3, tweede lid, Awb is, omdat zij dan mede de afwijzing van die aanvraag impliceert. Voor zover de verklaring die afwijzing impliceert deel ik hun opvatting, want het staat dan immers vast dat het bestuur niet handhavend zal optreden. Dit betekent volgens mij echter niet - en op dit punt wijk ik af van in elk geval Jurgens en Van Ommeren & Van der Veen - dat de gedoogverklaring zelf(standig) een beschikking is. Op grond van artikel 1:3, tweede lid, Awb geldt het beschikkingskarakter immers alleen voor de afwijzing. Deze nuancering is voor de derde (aanvrager) niet heel beperkend. Deze kan bij de bestuursrechter beroep instellen tegen die afwijzing en indirect staat in die procedure dan ook de gedoogverklaring ter discussie. Voor zover het beroep van de derde succesvol is, is de verklaring immers van tafel.

Voor de overtreder ligt dat anders. Deze heeft op zich geen probleem met die afwijzing, maar zal bij de rechter aan de orde willen stellen dat de aan de gedoogverklaring verbonden voorwaarden te streng zijn. Dat is volgens mij echter niet mogelijk, want dan treedt hij buiten de (appellabele) afwijzingsbeschikking (object van beroep). In Awb-technische zin betekent dit overigens niet dat de overtreder bij een door de derde tegen de afwijzing ingesteld beroep geen belanghebbende in de zin van artikel 1:2, eerste lid, Awb is. Zijn belangen zijn immers rechtstreeks bij die beschikking betrokken en daarom kan hij deze in de beroepsprocedure als partij in de zin van artikel 8:26 Awb verdedigen. Bij een rechterlijk oordeel over die afwijzing heeft hij echter geen procesbelang, omdat hij het met die afwijzing eens is en hij voor wat betreft die afwijzing geen gunstiger resultaat kan bereiken. (zie noot 96) Een eventueel door hem ingesteld beroep is daarom niet-ontvankelijk. Inhoudelijk is dit verschil tussen de aanvrager (derde) en de overtreder ook te verdedigen, omdat - zoals Schreuder-Vlasblom terecht heeft opgemerkt (punt 5.7) - de gedoogvoorwaarden een andere juridische status hebben dan de afwijzing. De afwijzing is al een negatieve handhavingsbeschikking, omdat vaststaat dat het bestuur de overtreding van de regels niet handhaaft. Voor wat betreft die voorwaarden staat niet vast dat en hoe zij in het geval van een overtreding zullen worden gehandhaafd, maar moet daartoe nog een (appellabel) handhavingsbesluit worden genomen. Mijn conclusie is dat een gedoogverklaring die is verleend op aanvraag om handhaving van een derde-belanghebbende op grond van artikel 1:3, tweede lid, Awb uitsluitend voor wat betreft de daarin geïmpliceerde afwijzing een Awb-beschikking is. De derde kan tegen die afwijzing beroep instellen, de overtreder niet vanwege het ontbreken van procesbelang. Als zodanig is de gedoogverklaring namelijk geen beschikking.

De meeste gedoogverklaringen worden niet verleend naar aanleiding van een aanvraag van derden, maar ambtshalve of op verzoek van de overtreder. Deze gedoogverklaringen zijn op grond van artikel 1:3, tweede lid Awb volgens mij nooit een Awb-beschikking. Daartoe zou men hen - conform de opvatting van Jurgens - moeten aanmerken als het ‘bij voorbaat afwijzen van een aanvraag om een handhavingsbeschikking, zo deze zou worden gedaan’. Deze constructie is vanwege de fictie (‘zo deze zo worden gedaan’) inhoudelijk niet overtuigend en is bovendien in strijd is met artikel 1:3, tweede lid, Awb. Dat artikel gaat er immers vanuit dat er een aanvraag tot handhaving van een derde-belanghebbende ligt, hetgeen nu juist niet het geval is. Mijn standpunt in deze wordt gedeeld door Vermeer, Schreuder-Vlasblom, Van Ommeren & Van der Veen en tot op zekere hoogte ook door Michiels. Omdat deze gedoogverklaringen geen Awb-beschikking zijn, geldt hetzelfde voor de weigering en intrekking ervan.

Hiermee heb ik de vraag van de voorzitter op zich beantwoord. De ambtshalve aan [appellant] verleende persoonsgebonden gedoogverklaring is geen Awb-besluit of beschikking. Wel moet ik nog beoordelen of er redenen zijn om die gedoogverklaring voor de rechtsbescherming met een besluit gelijk te stellen. Die vraag wordt in punt 6.6. en volgende besproken.

6.5 Ik sluit niet uit dat het hier verdedigde standpunt grotendeels al door de Afdeling wordt gehuldigd sinds haar meergenoemde uitspraak van 14 januari 2004. (zie noot 97) Zoals hiervoor al aangegeven kan die uitspraak - in lijn met de opvatting van Vermeer (punt 5.6) - aldus worden begrepen dat de Afdeling toen al van mening was dat de gedoogverklaring geen Awb-besluit is, en dat zij de verklaring uitsluitend om strategische redenen, het verlenen van rechtsbescherming aan derden, nog als Awb-besluit betitelde. Die uitleg acht ik plausibel, omdat zij in dezelfde uitspraak de gedoogweigering niet als Awb-besluit aanmerkt, een standpunt dat in strijd zou zijn met artikel 1:3, tweede lid, Awb als de Afdeling de gedoogverklaring ook dogmatisch-juridisch een Awb-besluit had geacht. Bovendien verklaart die uitleg, waarom de Afdeling, voor zover ik heb kunnen nagaan, nog nooit het beroep van derden tegen de afwijzing om alsnog te handhaven heeft verworpen met als argument dat zij de eerder afgegeven gedoogverklaring niet in rechte hebben aangevochten en deze verklaring daarom onaantastbaar is geworden (punt 4.11). Zou die verklaring een ‘echt’ besluit zijn, dan zou zo’n oordeel voor de hand hebben gelegen.

Wat hiervan verder zij, in veel literatuur is de uitspraak, die ook thans nog geldend recht is, opgevat als dat de Afdeling de gedoogverklaring ook dogmatisch (voor de rechtsbescherming van derden) als Awb-besluit zou beschouwen en is vanuit die optiek de Afdelingsrechtspraak over bijvoorbeeld de gedoogweigering bekritiseerd als inconsequent. (zie noot 98) Als de Afdeling - zoals ik vermoed - al 15 jaar van mening is dat de gedoogverklaring geen Awb-besluit is, zou zij dat klip en klaar duidelijk kunnen maken door die verklaring niet langer met het oog op de rechtsbescherming van derden als besluit aan te merken, maar met een dergelijk besluit gelijk te stellen. Dan bestaat er op dit punt niet langer een misverstand over de bedoelingen van de Afdeling. Op dit punt ga ik hierna vanaf punt 6.6. nader in.

Doet zij dat, dan zijn daarmee twee inconsistenties in de huidige rechtspraak van de Afdeling geadresseerd. In de eerste plaats, dat de gedoogverklaring een wonderlijke hybride figuur is, omdat zij voor sommige belanghebbenden (derden) wel en voor andere (overtreders) geen besluit is. Volgens het hier verdedigde standpunt zijn beiden als regel geen besluit (of beschikking). In de tweede plaats, dat het onlogisch is om de gedoogverklaring wel als besluit aan te merken, maar de weigering en intrekking ervan niet. Volgens het hier verdedigde standpunt is geen van deze beslissingen een besluit (of beschikking).

Voor de rechtsbescherming gelijkstellen met een Awb-besluit: op grond van welk criterium?

6.6 Gelet op het voorgaande zijn beslissingen omtrent gedogen, inclusief de gedoogverklaring, als zodanig geen Awb-besluit of beschikking. Dit betekent mijns inziens niet zonder meer dat daartegen - zoals min of meer is gesuggereerd door Michiels (zie noot 99) - nooit rechtsbescherming bij de bestuursrechter zou moeten openstaan. Dat zou onder omstandigheden, als er voor derden of de overtreder een reële behoefte aan rechtsbescherming bestaat, wel het geval moeten zijn. In dat geval zou de omstreden gedoogbeslissing voor die rechtsbescherming met een Awb-besluit gelijk moeten worden gesteld.

In dit verband acht ik het van belang dat wat mij betreft zo veel mogelijk wordt voorkomen dat belanghebbenden voor de rechtsbescherming tegen een gedoogbeslissing zijn aangewezen op de burgerlijke rechter. Deze beslissingen behoren inhoudelijk tot het domein van de gespecialiseerde (bestuurs)rechter, die juist is ingesteld om (laagdrempelige) rechtsbescherming tegen de overheid te verlenen. (zie noot 100) Bovendien bestaat vanwege de verwevenheid van gedoogbeslissingen met wel bij de bestuursrechter appellabele handhavingsbeslissingen, het gevaar van tegenstrijdige uitspraken van civiele en bestuursrechter.

6.7 De volgende vraag is volgens welk criterium zou moeten worden bepaald of een gedoogbeslissing met het oog op de reële behoefte aan rechtsbescherming met een Awb-besluit gelijk moet worden gesteld. (zie noot 101) Een criterium dat daartoe volgens mij ongeschikt is, is het door de bestuursrechter gehanteerde criterium van de ‘zeer klemmende, concrete gronden voor het aannemen van een rechtsplicht tot gedogen’. De ongeschiktheid ervan blijkt al enigszins uit het feit dat het in de 16 jaar van haar bestaan nog nooit heeft geleid tot een appellabele gedoogbeslissing. Dat is niet zo vreemd, omdat een harde rechtsplicht om te gedogen in abstracto moeilijk voorstelbaar is, nu de beslissing om te gedogen of juist handhavend op te treden altijd een afweging van belangen in de concrete zaak vergt. Daar komt bij dat het criterium, als men het serieus neemt, mijns inziens een te inhoudelijke beoordeling vergt om als ontvankelijkheidscriterium voor gedoogbeslissingen te fungeren. De vraag of sprake is van zeer klemmende en concrete gronden voor het aannemen van een rechtsplicht tot gedogen vereist immers een onderzoek naar de specifieke omstandigheden van het concrete geval en een weging van alle in die zaak betrokken belangen. Een dergelijk onderzoek en de weging van belangen betreffen de inhoud van de zaak en horen niet thuis bij de voorvraag of het beroep al dan niet ontvankelijk is (omdat het al dan niet met een besluit gelijkgesteld zou moeten worden). In feite dwingt het criterium de bestuursrechter ertoe om het beroep eerst inhoudelijk te beoordelen en, als die beoordeling negatief uitvalt voor de bestreden gedoogbeslissing omdat er in de concrete zaak een rechtsplicht om te gedogen bestaat, te stellen dat die beslissing dus met een Awb-besluit moet worden gelijkgesteld. Dat is de omgekeerde wereld. Daarom zou dit criterium mijn inziens moeten worden verlaten.

6.8 Dat roept de vraag op, op grond van welke criterium, gedoogbeslissingen (voor de rechtsbescherming) gelijk zouden moeten worden gesteld. Een voor de hand liggende kandidaat is het in de rechtspraak over bestuurlijke rechtsoordelen ontwikkelde criterium dat de alternatieve route waarlangs een belanghebbende een oordeel over de beslissing kan krijgen ‘onevenredig bezwarend’ is (zie punt 3.5). Toepassing van dit criterium in de context van gedoogbeslissingen wordt ook voorgestaan door Vermeer en Schreuder-Vlasblom en de Afdeling hanteert het criterium soms al in verband met de rechtsbescherming van de overtreder tegen gedoogbeslissingen (punt 4.7 en 4.9). Toepassing ervan heeft vanuit de optiek van rechtseenheid als voordeel dat voor het omwille van de rechtsbescherming gelijkstellen van niet-besluiten met (appellabele) besluiten, één criterium zal gelden voor zowel rechtsoordelen als gedoogbeslissingen. Gelet op dit alles ben ik er inderdaad voorstander van om dit criterium in te voeren althans voor wat betreft de rechtsbescherming van de overtreder tegen gedoogbeslissingen.

Wat betreft de derde-belanghebbende heb ik echter twijfel. Thans wordt de gedoogverklaring door de Afdeling met het oog op de rechtsbescherming van derden generiek als Awb-besluit aangemerkt. Toepassing van het criterium van de ‘onevenredig bezwarende alternatieve rechtsweg’, zou voor de rechtsbescherming van derden een forse achteruitgang betekenen. (zie noot 102) Zoals Michiels terecht heeft gesteld (punt 5.5) bestaat er voor hen immers altijd zo’n een alternatieve rechtsweg. De derde kan bij het bestuursorgaan dat de gedoogverklaring heeft afgegeven een aanvraag indienen om de (gedoogde) overtreding alsnog te handhaven en kan vervolgens in beroepszaak tegen de reactie van het orgaan (indirect) ook de gedoogverklaring aan de orde stellen. Deze extra procedurele stap wordt in de rechtsoordelen-rechtspraak niet als ‘onevenredig bezwarend’ aangemerkt.

Met deze achteruitgang van de rechtsbescherming voor derden, waartoe de toepassing van het criterium zou leiden, heb ik enige moeite. Zij kan ertoe leiden dat derden tegen de verklaring vaker een vordering zullen instellen bij de burgerlijke rechter en ik acht het niet uitgesloten dat deze rechter die vordering zal beoordelen. Dat zou geen wenselijke ontwikkeling zijn (punt 6.6). Bovendien is het niet gunstig voor de rechtshandhaving om van de derde te vragen dat hij eerst een extra procedurele stap moet zetten teneinde een gedoogverklaring te kunnen bestrijden. Zoals ik in punt 3.6 heb aangegeven, is het belang van de handhaving ook een optiek die bij het kwestie van de appellabiliteit van gedoogbeslissingen moet worden meegenomen. Ten slotte vind ik het toch wat vreemd om in een conclusie die zou moeten gaan over de vraag of de rechtsbescherming tegen de persoonsgebonden gedoogverklaring moet worden verhoogd, te concluderen dat de voor derden bestaande rechtsbescherming juist kan worden verlaagd.

Volgens mij is de ongewenste consequentie echter niet nodig, omdat het recht een andere mogelijkheid kent om niet-besluiten voor de rechtsbescherming met een (appellabel) besluit gelijk te stellen, namelijk artikel 6:2, onder a, Awb. Deze bepaling biedt, zoals ik hierna zal uitwerken, volgens mij een grondslag voor rechtsbescherming van in het bijzonder derden tegen gedoogverklaringen.

6.9 Ingevolge artikel 6:2, onder a, Awb, wordt een schriftelijke weigering een besluit te nemen voor de toepassing van de wettelijke voorschriften over bezwaar en beroep met een Awb-besluit gelijkgesteld. Volgens Van Ommeren & Van der Veen zijn de ambtshalve gedoogverklaring en (mogelijk ook) de gedoogverklaring op verzoek van de overtreder, via deze gelijkstelling appellabel voor zowel de derde als de overtreder (punt 5.4). Deze gedoogverklaringen worden beschouwd als een weigering om een besluit te nemen, omdat ze impliceren dat het bestuur weigert om door toepassing van een bestuurlijke sanctie een verandering in de wereld van recht teweeg te brengen. Omdat gedoogverklaringen genomen naar aanleiding van een handhavingsaanvraag van de derde volgens hen al op grond van artikel 1:3, tweede lid, Awb (appellabele) beschikkingen zijn, staat daarmee tegen alle gedoogverklaringen beroep open.

Op zich ben ik het met hen eens dat, voor zover een gedoogverklaring impliceert dat geen bestuurlijke sanctie wordt opgelegd, deze niet-oplegging kan worden beschouwd als een weigering een besluit te nemen, die op grond van artikel 6:2, onder a, Awb voor de rechtsbescherming met een besluit wordt gelijkgesteld. Daarbij maak ik echter wel het voorbehoud dat ik ook heb gemaakt bij de bespreking van artikel 1:3, tweede lid, Awb (punt 6.4), namelijk dat daarmee niet de gedoogverklaring zelf(standig) appellabel is, maar alleen die weigering. Deze nuancering is voor de derde niet heel beperkend. Deze kan bij de bestuursrechter beroep instellen tegen de weigering en voor zover dat succesvol is, is ook de gedoogverklaring van tafel. Voor de overtreder heeft die beperking wel betekenis omdat hij bij het beroep tegen die weigering geen procesbelang heeft, aangezien hij wat betreft die weigering geen gunstiger resultaat kan krijgen. Eventuele bezwaren tegen de gedoogvoorwaarden vallen volgens mij buiten de ‘weigering een besluit te nemen’ als bedoeld in artikel 6:2, onder a, Awb, omdat zij niet die weigering, maar de gedoogverklaring zelf betreffen. Hoewel hij wel belanghebbenden is in de zin van artikel 1:2, eerste lid (en dus zijn belangen in het door de derde ingestelde beroep als artikel 8:26 Awb-partij kan verdedigen), is zijn beroep tegen de weigering daarom wegens het ontbreken van procesbelang niet-ontvankelijk (zie voor dit alles naar analogie, punt 6.4).

Ten slotte bespreek ik nog kort de vraag of deze ruime toepassing van artikel 6:2, onder a, Awb, gelet op de wetsgeschiedenis wel toelaatbaar is. In de wetsgeschiedenis is door de verantwoordelijke ministers namelijk uitvoerig stilgestaan bij de betekenis van deze bepaling, en wel in de Nota naar aanleiding van het Eindverslag bij de tweede tranche van de Awb. (zie noot 103) Blijkens die nota hechten de ministers, gelet op de vele kamervragen over de bepaling eraan om "uiteen te zetten hoe artikel 6:2, onder a, Awb dient te worden uitgelegd." Die uitleg begint met artikel 1:3 Awb en de definities die daarin worden gegeven van besluit, beschikking (waarbij wordt gemeld dat ook een "uitdrukkelijk afwijzende (negatieve) beslissing op aanvraag een beschikking is") en aanvraag. Uit die definities blijkt - aldus de ministers - dat "op grond van artikel 1:3 geen besluiten zijn:

- de schriftelijke weigering om tot besluitvorming over te gaan, ongeacht of het gaat om een besluit van algemene strekking of een beschikking;

- de schriftelijke afwijzing van een aanvraag (dus: van een belanghebbende) om een besluit van algemene strekking te nemen;

- de schriftelijke afwijzing van een verzoek van een niet-belanghebbende om een besluit te nemen, ongeacht of het gaat om een besluit van algemene strekking of een beschikking."

Vervolgens stellen de ministers de vraag of deze drie onderscheiden categorieën niet-besluiten onder artikel 6:2, onder a, Awb vallen en stellen zij dat de tekst van die bepaling "dwingt tot een bevestigend antwoord". Deze stelling wordt vervolgens toegelicht, waaruit wel blijkt dat tegen de derde categorie niet-besluiten toch geen beroep kan worden ingesteld, omdat het de betrokken particulieren geen belanghebbenden zijn. Vervolgens sluiten zij af: "wij hopen dat wij met dit betoog een einde hebben gemaakt aan de onduidelijkheden over de betekenis van artikel 6:2." Volgens het betoog is artikel 6:2, onder a, Awb, voor beschikkingen maar in twee situaties relevant, namelijk voor de schriftelijke weigering om een beschikking te nemen (bijvoorbeeld omdat de aanvraag onvolledig is) en voor de afwijzing van een beschikkingsverzoek van een niet-belanghebbende (maar dan staat voor hem geen beroep open, omdat hij geen belanghebbende is). De hiervoor verdedigde toepassing van de bepaling op een ambtshalve of op verzoek van de overtreder verleende gedoogverklaring is door de ministers niet voorzien. Dat lijkt mij echter geen reden om deze toepassing in strijd met de bedoeling van de wetgever te achten. De Nota naar aanleiding van het Eindverslag dateert namelijk van april 1993, toen de Afdeling gedoogbeslissingen inclusief de gedoogweigering, nog als een appellabele beschikkingen aanmerkte. Daarom heeft de wetgever geen rekening kunnen houden met de in paragraaf 3 beschreven ontwikkelingen in de Afdelingsrechtspraak, waardoor er beslissingen in het concrete geval zijn ontstaan, die niet vallen onder artikel 1:3, tweede lid, Awb, maar naar de letter wel onder artikel 6:2, onder a, Awb. In dat licht lijkt me de ruime toepassing van de laatste bepaling niet problematisch.

6.10 Kom ik tot een afronding van dit onderdeel. De ambtshalve of op verzoek van de overtreder verleende gedoogverklaring betreft, voor zover zij de weigering impliceert om een bestuurlijke sanctie op te leggen, een ‘weigering om een besluit te nemen’, die op grond van artikel 6:2, onder a, Awb voor de rechtsbescherming met een besluit wordt gelijkgesteld. Tegen die weigering kan een derde-belanghebbende beroep instellen, waarbij (indirect) ook het lot van de gedoogverklaring aan de orde is. De overtreder profiteert van dit beroepsrecht niet, omdat hij bij de beoordeling van de weigering geen procesbelang heeft. De gedoogverklaring als zodanig valt niet onder artikel 6:2, onder a, Awb.

Gecombineerd met wat ik in punt 6.4 heb gesteld over artikel 1:3, tweede lid, heeft dit standpunt over artikel 6:2, onder a, Awb, tot gevolg dat er voor de rechtsbescherming van zowel de derde als de overtreder materieel niet veel verandert vergeleken met de huidige situatie. Anders dan de Afdeling bied ik voor de rechtsbescherming van de derde wel een wettelijke basis, namelijk artikel 1:3, tweede lid, Awb of artikel 6:2, onder a, Awb, en dat lijkt mij toch winst. Bovendien is het volgens mij van belang dat ik scherper dan de Afdeling markeer dat het beroepsrecht op grond van artikel 1:3, tweede lid, Awb en artikel 6:2, onder a, Awb, niet de gedoogverklaring als zodanig betreft, maar de daarin geïmpliceerde afwijzing of weigering een sanctie op te leggen. Daarmee wordt duidelijk waarom aan de derde wel rechtsbescherming wordt verleend, maar aan de overtreder als regel niet (want die heeft geen procesbelang bij een oordeel over die afwijzing/weigering). Daarmee bied ik een reden voor de verschillende benadering van beiden die in de huidige Afdelingsrechtspraak impliciet blijft.

Onevenredig bezwarende alternatieve rechtsweg

6.11 Voor de rechtsbescherming van de overtreder tegen gedoogbeslissingen zou de Afdeling, zoals ik in punt 6.8 heb gesteld, moeten aansluiten bij haar rechtspraak over bestuurlijke rechtsoordelen. Dat betekent dat deze beslissingen alleen met een appellabel Awb-besluit moeten worden gelijkgesteld, als de alternatieve rechtsweg om over die beslissingen een rechterlijk oordeel te krijgen afwezig is of ‘onevenredig bezwarend’. Die alternatieve rechtsweg betreft een beroep op de bestuursrechter. Anders dan de Afdeling nu en dan van mening lijkt, (zie noot 104) is de mogelijkheid om tegen de beslissingen een actie in te stellen bij de burgerlijke rechter in dit kader geen relevante rechtsweg. Dat is mijns inziens logisch, omdat het criterium anders elke betekenis verliest, aangezien de weg naar de burgerlijke rechter altijd openstaat. Bovendien is de bestuursrechter in dit kader de gerede rechter (punt 3.7).

Hierna geef ik eerst aan wat het criterium van de ‘onevenredig bezwarende alternatieve rechtsweg’ betekent voor de (persoonsgebonden) gedoogverklaring. Op die verklaring heeft deze conclusie immers specifiek betrekking. Daarna maak ik enkele opmerkingen over de betekenis van het criterium voor de weigering en intrekking van de gedoogverklaring. Bij dit alles is van belang dat het criterium in de context van de bestuurlijk rechtsoordelen-rechtspraak voor vele niet-besluiten (anders dan gedoogbeslissingen) nader is uitgewerkt en deze nogal strenge rechtspraak in de conclusie als zodanig niet ter discussie staat (punt 3.6). Daarmee ben ik dus beperkt in mijn mogelijkheden. (zie noot 105)

6.12 Aan gedoogverklaringen zijn in de regel vele voorwaarden verbonden. Sommige hebben betrekking op het aspect van persoonsgebondenheid, andere bevatten verplichtingen of eisen betreffende hetgeen dat wordt gedoogd. Dit ziet men ook in de aan [appellant] verleende gedoogverklaring. De aan deze verklaring verbonden voorwaarden luiden als volgt (punt 1) 1. De persoonsgebonden beschikking is persoonsgebonden en niet overdraagbaar; 2. De persoonsgebonden beschikking vervalt in ieder geval op het moment wanneer [appellant] het perceel verkoopt of overlijdt; 3. Na afloop van de gedoogbeschikking, bijvoorbeeld bij verkoop of overlijden, dient het bouwwerk binnen zes maanden te worden verwijderd; 4. Het bouwwerk mag niet worden vergroot of vernieuwd, slechts gedeeltelijke vernieuwing is toegestaan. In deze verklaring betreffen de eerste drie voorwaarden de persoonsgebondenheid van de verklaring en heeft de vierde betrekking op het gedoogde bouwwerk. In andere gedoogverklaringen kan de verhouding heel anders liggen. [appellant]’ gedoogverklaring betreft een bouwwerk, dat in strijd met de regels zou zijn opgericht. Andere (persoonsgebonden) gedoogverklaring, bijvoorbeeld die voor de permanente bewoning van recreatiewoningen, betreffen het gebruik (in enge zin) van een bouwwerk dat op zichzelf wel legaal is opgericht.

Voor voorwaarden waarin verplichtingen worden gesteld aan het gedoogde bouwwerk of gebruik - in de situatie van [appellant] betreft dat, als gezegd, alleen voorwaarde 4 - bestaat er een alternatieve route waarbinnen de overtreder een rechterlijke oordeel hierover kan krijgen die in de rechtspraak niet als onevenredig bezwarend wordt aangemerkt, namelijk het uitlokken van een appellabel handhavingsbesluit door de voorwaarden te overtreden. Een uitzondering hierop geldt alleen als betrokkene als gevolg van die overtreding een reëel risico loopt op een vrijheidsbenemende maatregel of sanctie (zie punt 4.7), een uitzondering die ook geldt bij de weigering en intrekking van een gedoogverklaring en waarmee kan worden ingestemd. (zie noot 106) Vermeer heeft betoogd dat een dergelijke uitzondering ook zou moeten gelden als de overtreding niet slechts zou leiden tot oplegging van een last onder bestuursdwang, maar volgens het geldende beleid mogelijk ook tot de intrekking van de gedoogverklaring of tot sluiting van de inrichting (punt 5.6). Ik volg hem hierin niet omdat ik niet inzie dat beide door hem genoemde sancties zwaarder zouden zijn dan een last onder bestuursdwang. De intrekking niet, omdat zij een papieren sanctie is die met bijvoorbeeld een last onder bestuursdwang moet worden afgedwongen. De sluiting niet, omdat zij niet meer is dan een bijzondere vorm van bestuursdwang. Kort en goed, voor de voorwaarden die verplichtingen bevatten betreffende hetgeen dat wordt gedoogd, bestaat er een rechtsweg die volgens de rechtspraak niet onevenredig bezwarend is.

Voor de beoordeling van persoonsgebonden voorwaarden biedt deze rechtsweg geen soelaas. Deze voorwaarden kunnen immers door degene op wie de verklaring betrekking heeft ([appellant]) niet worden overtreden, omdat zij pas effect sorteren als het perceel op welke manier dan ook in de toekomst ter beschikking komt van een andere persoon dan [appellant]. Op dat moment is [appellant] echter buiten beeld. Dat is naar mijn opvatting echter geen reden om de gedoogverklaring voor wat betreft die persoonsgebonden voorwaarden voor de rechtsbescherming met een besluit gelijk te stellen, omdat er voor een persoon als [appellant] een andere rechtsweg bestaat om hierover een rechterlijk oordeel te krijgen. (zie noot 107) Hij kan namelijk een appellabel besluit uitlokken door het aanvragen van een omgevingsvergunning voor het bouwwerk, al dan niet in afwijking van het bestemmingsplan, en in een daarop volgende beroepszaak kan hij een oordeel krijgen over de vraag of er een vergunningplicht gold ten tijde van de oprichting van het bouwwerk en, als dat zo is, of voor het bouwwerk toch niet op enig moment een vergunning is verleend en, voor zover dat niet het geval is, of legalisering rechtens mogelijk is. Betreft de persoonsgebondenheid in een andere casus niet het bouwen, maar het gebruik in enge zin van een (legaal) bouwwerk, dan geldt in de kern hetzelfde. De betrokkene kan een omgevingsvergunning voor gebruik in afwijking van het bestemmingsplan aanvragen, en in een daarop volgende beroepszaak kan hij een oordeel krijgen over de vraag of het gebruik in strijd is met het bestemmingsplan en zo ja of legalisering daarvan (al dan niet persoonsgebonden) mogelijk is. Deze wegen zijn naar mijn gevoel minder bezwarend dan de alternatieve rechtsweg die moet worden gevolgd om een rechterlijk oordeel te krijgen over voorwaarden, die verplichtingen bevatten met betrekking tot hetgeen gedoogd wordt. De betrokkene hoeft immers niet ter uitlokking van een (appellabel) handhavingsbesluit de voorwaarden te overtreden, maar kan de alternatieve weg creëren door het doen van een aanvraag. Deze weg is dus niet onevenredig bezwarend.

6.13 De gedoogweigering is volgens de geldende rechtspraak, zeer bijzondere gevallen daargelaten, voor de overtreder niet appellabel. In de situatie dat de wettelijke regels al worden overtreden op het moment dat de verklaring wordt geweigerd, zal toepassing van het criterium van de ‘onevenredig bezwarende alternatieve rechtsweg’ hieraan weinig veranderen. In dat geval wordt van de overtreder immers onder dat criterium ‘verwacht’ dat hij door continuering van de overtreding een appellabel handhavingsbesluit uitlokt. Deze weg wordt in de rechtspraak niet als onevenredig bezwarend aangemerkt. Dit ligt alleen anders als hij hierdoor het reële risico loopt op een vrijheidsbenemende maatregel. Zie reeds punt 6.12.

Soms wordt een gedoogverklaring door betrokken verzocht en geweigerd, voordat betrokkene de wettelijke regels zijn overtreden. Voor die situatie bepleit ik een soepeler toepassing van het criterium van de ‘onevenredig bezwarende alternatieve rechtsweg’. In dat geval impliceert de hiervoor genoemde alternatieve route immers dat een burger die bijvoorbeeld van oordeel is dat die weigering in strijd is met het beleid of het gelijkheidsbeginsel en die zich tot dat moment keurig aan de regels heeft gehouden, die regels alsnog moet overtreden, waartoe hij altijd enige investeringen moet verrichten, met als uitsluitend doel een appellabel sanctiebesluit uit te lokken. Dat lijkt mij onevenredig bezwarend. In zo’n geval zou de bestuursrechter die weigering mijns inziens voor de rechtsbescherming met een Awb-besluit moeten gelijkstellen.

6.14 Ten slotte kom ik op de intrekking van een gedoogverklaring. Volgens de huidige rechtspraak is die intrekking, zeer bijzonder situaties daargelaten, (voor de overtreder) niet appellabel. Volgens diezelfde rechtspraak - die al gebaseerd is op het criterium van de ‘onevenredig bezwarende alternatieve rechtsweg’ - is van zo’n bijzondere situatie sprake als de overtreder door continuering van de overtreding om een appellabel handhavingsbesluit uit te lokken, het reële risico loopt op een vrijheidsbenemende maatregel (zie reeds punt 6.12). De vraag is of bij de intrekking soms geen ruimere toepassing aan dit criterium zou moeten worden gegeven.

Volgens mij kan daartoe inderdaad aanleiding bestaan, althans in de situatie dat die intrekking heeft plaatsgevonden omdat betrokkene volgens het bestuursorgaan de aan de gedoogverklaring verbonden voorwaarden zou hebben geschonden. Ter adstructie het volgende. Een gedoogverklaring kan pas worden ingetrokken als zij aan betrokkene op enig moment is verleend, omdat voor die verlening rechtens kennelijk reden bestonden. De verklaring is, als gezegd, ingetrokken omdat betrokkene de gedoogvoorwaarden zou hebben geschonden. Of die schending werkelijk heeft plaatsgevonden en of die intrekking gelet op de ernst van de (eventuele) overtreding niet een te strenge sanctie is, staat rechtens niet vast. Volgens een strikte toepassing van het criterium van de ‘onevenredig bezwarende alternatieve rechtsweg’ zou betrokkene om hierover een rechterlijke oordeel te krijgen een (appellabel) handhavingsbesluit moeten uitlokken door de regels (nogmaals) te overtreden. Doet hij dat, dan legitimeert hij daarmee echter - als het ware met terugwerkende kracht - de eerdere intrekking. Immers, als er destijds volgens hem niet sprake was van een overtreding is dat nu in elk geval wel het geval. Mocht er destijds sprake zijn geweest van een - volgens de overtreder - geringe overtreding, dan is die ernst nu verdubbeld. Daarom mag deze alternatieve rechtsweg niet van hem worden gevergd en is zij volgens mij ‘onevenredig bezwarend’. Dat betekent dat tegen deze intrekking van de gedoogverklaring wél beroep moet mogelijk zijn en wel door haar voor de rechtsbescherming met een besluit gelijk te stellen. Daarmee wordt ook voorkomen dat de burgerlijke rechter zich genoopt voelt om in deze situatie aanvullende rechtsbescherming te verlenen (zie punt 3.7). (zie noot 108)

Mijn opvatting is vanuit de optiek van de rechtshandhaving niet zonder meer gunstig. Daarbij merk ik echter wel op dat het bestuursorgaan een aparte rechterlijke procedure over de intrekking kan voorkomen door tegelijk met die intrekking een (appellabel) handhavingsbesluit te nemen.

7. Conclusie

Gelet op het voorgaande concludeer ik naar aanleiding van de in punt 2.2 opgeworpen vraag als volgt:

Een gedoogverklaring is uitsluitend, voor zover zij een afwijzing van een handhavingsaanvraag van een derde-belanghebbende impliceert, een appellabele beschikking op grond van artikel 1:3, tweede lid, Awb. Als zodanig is de verklaring geen beschikking. De afwijzing kan door de derde bij de bestuursrechter worden aangevochten en in die procedure staat (indirect) ook de gedoogverklaring ter discussie. De overtreder heeft bij een rechterlijk oordeel over die afwijzing geen procesbelang. Hij kan hiertegen geen beroep instellen.

Een ambtshalve of op verzoek van de overtreder verleende gedoogverklaring betreft, voor zover zij de weigering impliceert een bestuurlijke sanctie toe te passen, een schriftelijke weigering een besluit te nemen en wordt in zoverre op grond van artikel 6:2, onder a, Awb, voor de rechtsbescherming met een besluit gelijkgesteld. Die gelijkstelling betreft niet deze gedoogverklaringen als zodanig. Tegen de weigering kan de derde beroep instellen bij de bestuursrechter en in die procedure staat (indirect) ook de gedoogverklaring ter discussie. De overtreder heeft bij een rechterlijk oordeel over de weigering geen procesbelang. Hij kan hiertegen geen beroep instellen.

De gedoogverklaring als zodanig en de weigering en intrekking van zo’n verklaring zijn geen besluiten of beschikkingen. Zij moeten voor de rechtsbescherming van de overtreder wel met een appellabel besluit worden gelijkgesteld als de alternatieve rechtsweg waarlangs hij een oordeel van de bestuursrechter over deze beslissingen kan krijgen onevenredig bezwarend is.

De persoonsgebonden gedoogverklaring die door burgemeester en wethouders van Bladel ambtshalve is verleend aan [appellant] is geen besluit of beschikking. Omdat [appellant] over de aan de gedoogverklaring verbonden voorwaarden via een niet-onevenredig bezwarende rechtsweg een oordeel van de bestuursrechter kan krijgen, is er geen reden om de verklaring voor zijn rechtsbescherming met een besluit gelijk te stellen.

w.g. mr. R.J.G.M. Widdershoven

Staatsraad Advocaat-Generaal 1) In deze conclusie wordt, om misverstanden te vermijden, de aan [appellant] verleende ‘gedoogbeschikking’, waarvan het besluitkarakter in de zin van de Awb ter discussie staat, aangeduid met de neutrale termen gedoogbeslissing of gedoogverklaring.

2) Respectievelijk conclusie 12 november 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4116 (melding), en conclusie 24 januari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:249 (waarschuwing).

3) In deze conclusie wordt meer dan incidenteel gebruik gemaakt van P.J.J. van Buuren, Gedogend besturen, Deventer, Kluwer: 1988 (oratie); G.T.J.M. Jurgens, Bestuurlijk gedogen, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1996; F.J. van Ommeren & G.A. van der Veen, Staats- en bestuursrecht. Het Awb-besluit, deel 8, Nijmegen, Ars Aequi: 1999; F.C.M.A. Michiels, Over juridisering van gedogen en de permanente bewoning van zomerhuisjes, AAe 53 (2004) 6, p. 438-442. R. Ortlep, Het besluitbegrip: een verdampende theorie, RM Themis 2008, p. 243-252; F.C.M.A. Michiels, Voorlopige bouwvergunning Amsterdam, in: T. Barkhuysen e.a. (red.), AB Klassiek, Deventer: Kluwer 2009 (zesde druk), p. 83-94; F.R. Vermeer, Gedogen door bestuursorganen, Deventer: Kluwer 2010; F.R. Vermeer, Gedoogbeslissingen: besluit, half besluit of geen besluit?, JBPlus, 2012, p. 251-269; G.T.J.M. Jurgens, Gedogen, in: F.C.M.A. Michiels, E.R. Muller (red.) e.a., Handhaving. Bestuurlijk handhaven in Nederland, Deventer: Kluwer 2013, 179-206; P.J.J. van Buuren, G.T.J.M. Jurgens en F.C.M.A. Michiels, Bestuursdwang en dwangsom, Deventer: Kluwer 2014; Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht, Deventer: Kluwer 2014; F.C.M.A. Michiels, A.B. Blomberg en G.T.J.M. Jurgens, Handhavingsrecht, Deventer: Kluwer 2016; R.J.N. Schössels, S.E. Zijlstra, Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat, Deventer: Wolters Kluwer 2017; M. Schreuder-Vlasblom, Rechtsbescherming en bestuurlijke voorprocedures, Deventer: Kluwer 2017.

4) Vgl. Michiels e.a. 2016, p. 212-214; Van Buuren 1988; Jurgens 1996; Vermeer 2010; Van Buuren e.a. 2014.

5) Onder ‘zal zijn’ valt de situatie dat een gedoogverklaring wordt verleend, voordat een overtreding plaatsvindt.

6) In die richting Michiels 2004.

7) Ortlep 2008.

8) Kamerstukken II, 1988-1989, nr. 3, in: PG Awb I, p. 154.

9) Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male 2014, p. 160; Schreuder-Vlasblom 2017, p. 143-144. Zie conclusie 24 januari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:249, punt 3.4.

10) Van Ommeren & Van Veen 1999, p. 37-38.

11) Onder meer Van Ommeren & Van Veen 1999, p. 28.

12) Hierover uitvoerig, conclusie 24 januari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:249, punt 3.5, alsmede punt 5.3, met verwijzingen.

13) Conclusie 12 november 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4116, punt 3.5; conclusie 24 januari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:249, punt 3.5.

14) Zie bijvoorbeeld Ortlep 2008; Schlössels & Zijlstra 2017, p. 170-211.

15) Conclusie 12 november 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4116, punt 3.7.

16) Schlössels & Zijlstra 2017, p. 175-179.

17) Zie bijvoorbeeld ABRvS 15 september 1997, ECLI:NL:RVS:1997:AA3601; ABRvS 15 juni 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AT7961; ABRS 2 april 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1157; CBB 21 juli 1998, ECLI:NL:CBB:1998:ZF3595; CBB 2 mei 2006, ECLI:NL:CBB:2006:AX0123; CRvB 29 augustus 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:2889.

18) ABRvS 18 augustus 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AV1824 (Duiven). Vgl. Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male 2014, p.164-166, voor uitspraken, waarin de bestuursrechters de alternatieve route onevenredig bezwarend achten.

19) Vergelijk uitvoerig, conclusie 24 januari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:249, punt 3.2 en 3.3.

20) Michiels 2004; Michiels 2009.

21) Ter zijde merk ik op dat het recht op toegang tot de rechter tegen de intrekking van een gedoogbeslissing niet voortvloeit uit artikel 6 EVRM. Vgl. EHRM 19 september 2013, ECLI:NL:XX:2013:409 (De Bruin/Nederland), waarin het EHRM stelt dat een geschil over zo’n intrekking niet betrekking heeft op een burgerlijke recht of plicht als bedoeld in artikel 6 EVRM, omdat door het gedogen van overtredingen geen ‘afdwingbaar recht’ ontstaat.

22) ABRvS 5 juli 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AY0332.

23) Zie voor een nadere uitwerking, conclusie 12 november 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4116, punt  3.4, alsmede conclusie 23 juni 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2260, punt 3.5.

24) Geen aandacht wordt besteed aan de rechtspraak van de Afdeling, volgens welke een besluit op bezwaar waarbij een gedoogverklaring alsnog wordt geweigerd, eerst niet als Awb-besluit werd aangemerkt (ABRvS 5 juli 1999, ECLI:NL:RVS:1999:AA3603), maar later en nu nog steeds weer wel (ABRvS 30 juli 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BD8885). Die wijziging is niet ingegeven door het rechtskarakter van de weigering (een gedoogweigering is geen Awb-besluit, zie punt 4.5), maar vloeit voort uit de vaste rechtspraak van de Afdeling dat een beslissing op bezwaar altijd een Awb-besluit behelst (ABRVS 24 januari 1995, ECLI:NL:RVS:1995:ZF1623), opdat belanghebbenden de tegen een gedoogbesluit aangespannen procedure tot in laatste instantie kunnen voortzetten.

25) Vgl. ook Jurgens 1996, p. 87, waaraan ook de navolgende uitspraken zijn ontleend.

26) Zie gelijkluidend, Vz. ARRvS 6 december 1983, ECLI:NL:RVS:1983:AM7420.

27) ABRvS 15 april 1994, ECLI:NL:RVS:1994:AN3908.

28) ABRvS 14 januari 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AO1644 (Permanente bewoning volkstuinhuisjes  Nieuwerbrug/Haarlemmermeer).

29) Zie bijvoorbeeld ook ABRvS 21 april 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AO8017; ABRvS 2 februari 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AS4730; ABRvS 9 februari 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AS5477; mei 2013, ECLI:NL:RVS:2013:3334; ABRvS 11 januari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:44.

30) Vgl. zijn annotatie onder ABRvS 14 januari 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AO1644, in AB 2004/242.

31) Zie zijn annotatie onder ABRvS 15 april 1994, ECLI:NL:RVS:1994:AN3908, in Gst 1994, 6992,7. Hij verwijst met instemming naar de gelijkluidende opvatting van Polak 1993.

32) Zie haar annotatie onder ABRvS 15 april 1994, ECLI:NL:RVS:1994:AN3908, in AB 1994/619.Zie voor deze opvatting ook haar ‘Paradox van de eenvoud’, NTB 1994/5, alsmede haar dissertatie  Jurgens 1996, p. 89 e.v. In punt 5.2 kom ik op deze opvatting terug.

33) Zie zijn annotatie onder ABRvS 12 juni 1997, ECLI:NL:RVS:1997:ZF2830, in AB 1997/343.

34) Voor de zekerheid wijs ik erop dat de Afdeling ten tijde van deze kritiek de gedoogverklaring nog als een Awb-besluit beschouwde. Sinds 2004 wordt zo’n verklaring, wellicht mede in reactie op deze kritiek, alleen nog voor de rechtsbescherming van derden als zodanig aangemerkt (zie punt 4.4).

35) Vgl. hun annotaties onder ABRvS 22 juli 1999, ECLI:NL:RVS:1999:AA3610, in AB 1999/340 (Michiels) en BR 2000, p. 124 (De Vries).

36) Waarbij hij er toen terecht van uitging dat de gedoogverklaring een Awb-besluit was. Sinds 2004  wordt deze verklaring alleen nog voor de rechtsbescherming voor derden als een besluit aangemerkt.

37) Zie haar annotatie onder ABRvS 14 januari 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AO1644, in JB 2004/101.

38) Zie behalve de hierna vermelde uitspraak in de zaak Coffeeshop Wiz-Art, bijvoorbeeld ook ABRvS 13 augustus 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AI0988; en ABRvS 22 december 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BO8271.

39) Vz. ABRvS 20 juni 2002, ECLI:NL:RVS:2002:AN7002.

40) Zie voor andere uitspraken, waarin de (voorzitter van de) Afdeling geen bijzonder klemmend concreet geval aanwezig achtte, ABRvS 14 september 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AU2597; Vz. ABRvS 23 november 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BK5031; Vz. ABRvS 7 april 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BM1007.

41) Zie voor een gelijkluidend oordeel, ABRvS 19 september 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AR2178.

42) Bijvoorbeeld ABRvS 31 augustus 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2376.

43) Zie haar annotatie onder ABRvS 14 januari 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AO1644, in JB 2004/101.

44) ABRvS 2 februari 1998, Gst. 1998, 7082, nr. 8, m.nt. Teunissen, AB 1998, 181, m.nt. Michiels (Lisse).

45) Zie zijn commentaar bij ABRvS 14 januari 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AO1644, in AAe 2004/6.

46) Zie bijvoorbeeld ABRvS 7 juli 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AP3381; ABRvS 8 maart 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AV3892; ABRvS 15 mei 2013, ECLI:NL:RVS:2013:CA0129.

47) Zie bijvoorbeeld ABRvS 11 januari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:44.

48) ABRvS 3 december 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4344.

49) Zie haar annotatie onder ABRvS 16 februari 2000, ECLI:NL:RVS:2000:AN6401, in AB 2000/312.

50) ABRvS 17 juli 2002, ECLI:NL:RVS:2002:AE5404.

51) ABRvS 2 februari 1998, ECLI:NL:RVS:1998:ZF3176 (Lisse).

52) CBB 8 december 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BV0546. Zie uitvoeriger, mijn conclusie van 24 januari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:249 (waarschuwing), punt 5.11.

53) HR 20 april 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1181. Zie ook HR 17 december 1985, ECLI:NL:HR:1985:AD5845

54) Zie onder meer HR 2 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:7; HR 26 april 2016, ECLI:NL:HR:740; HR 30 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:25.

55) Jurgens 1996, p. 86-89, 90-91.

56) Jurgens 1996, p. 90-91.

57) Jurgens 1996, p. 91.

58) Jurgens 1996, p. 91.

59) Jurgens 1996, p. 89.

60) Jurgens 1996, p. 89-90.

61) Jurgens 1996, p. 90.

62) Jurgens 1996, p. 90.

63) Jurgens 1996, p. 94.

64) Jurgens 1996, p. 94.

65) Jurgens 2013, p. 199, 201-202.

66) Michiels, Blomberg, Jurgens 2016. Zie voor een vergelijkbaar standpunt, Van Buuren, Urgens, Michiels 2014.

67) Michiels, Blomberg, Jurgens 2016, p. 215, onder verwijzing naar ARRvS 19 december 1980, AB-Klassiek-2009/6 (zie punt 4.3). Of de Afdeling dit standpunt na 2004 nog huldigt betwijfel ik. Ik kom hierop in punt. 6.5 terug.

68) Michiels, Blomberg, Jurgens 2016, p. 215.

69) Michiels, Blomberg, Jurgens 2016, p. 216-217.

70) Schlössels/Zijlstra 2017, p. 803.

71) Van Ommeren & Van der Veen 1999.

72) Van Ommeren & Van der Veen 1999, p. 40.

73) Van Ommeren & Van der Veen 1999, p. 67.

74) Van Ommeren & Van der Veen 1999, p. 67.

75) Van Ommeren & Van der Veen 1999, p. 67.

76) Van Ommeren & Van der Veen 1999, p. 68.

77) Michiels 2004; Michiels 2009.

78) Michiels 2004, p. 440.

79) Michiels 2009, p. 87.

80) Michiels 2009, p. 88.

81) Michiels 2004, p. 440; Michiels 2009, p. 89-92.

82) Michiels 2004, p. 441-442; Michiels 2009, p. 92.

83) Vermeer 2010; Vermeer 2012.

84) Vermeer 2012, p. 254; Vermeer 2010, p. 186.

85) Vermeer 2010, p. 186; Vermeer 2012, p. 254.

86) Vermeer 2010, p. 187-188; Vermeer 2012, p. 255. Ze ook al zijn annotatie onder de Afdelingsuitspraak, vermeld in punt 4.4.4

87) Vermeer 2010, p. 199-206; Vermeer 2012, p. 255-262.

88) Vermeer 2012, p. 258.

89) Vermeer 2010, p. 204; Vermeer 2012, p. 257.

90) Vermeer 2010, p. 201; Vermeer 2012, p. 258-259.

91) Vermeer 2012, p. 259, 261-262; Vermeer 2010, p. 201.

92) Schreuder-Vlasblom 2017, p. 185-186.

93) Schreuder-Vlasblom 2017, par. 2.1.1.4.

94) Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male 2014, p. 166-167.

95) Dat Schreuder-Vlasblom deze opvatting niet houdbaar acht, leid ik af uit het feit dat zij deze niet eens noemt.

96) Vergelijk over de problematiek van procesbelang, mijn conclusie van 7 november 2018, ECLI:NL:CRVB:2018:3474 (afgeleid belang), punt 5.4, met verwijzing naar Schreuder-Vlasblom 2017, p. 232, en andere literatuur.

97) ‘Grotendeels’, omdat ik niet zeker weet of de Afdeling, zoals in punt 6.4 betoogd, de in een gedoogverklaring geïmpliceerde afwijzing van een handhavingsaanvraag van een derde-belanghebbende op grond van artikel 1:3, tweede lid, Awb als Awb-beschikking aanmerkt.

98) Bijvoorbeeld door Michiels, Blomberg & Jurgens 2017.

99) ‘Min of meer’, omdat hij wel heeft gesuggereerd om geen enkele gedoogbeslissing aan te merken als Awb-besluit of beschikking, maar zich niet expliciet heeft uitgelaten over de vraag of er dan ook nooit rechtsbescherming zou moeten openstaan tegen dergelijke beslissingen.

100) Zie reeds punt 3.7.

101) Conform mijn opvatting spreekt hierna alleen nog van het met een Awb-besluit gelijkstellen van een gedoogbeslissing, en vermijd ik de term als Awb-besluit aanmerken, ook al is dat niet conform de nu nog geldende rechtspraak.

102) Om misverstanden te voorkomen, voor zover de gedoogverklaring is verleend op een aanvraag van de derde, dan is zij, voor zover zij een afwijzing van die aanvraag impliceert, voor hem wel een appellabele beschikking op grond van artikel 1:3, tweede lid, Awb. Zie reeds punt 6.4.

103) Kamerstukken II, 1992-1993, 22 495, nr. 10, p. 29-30.

104) Bijvoorbeeld ABRvS 24 oktober 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3484.

105) Zie voor eenzelfde opmerking, de conclusie van 12 november 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4116 (melding), punt 3.6. Wellicht is de appellabiliteit van rechtsoordelen een geschikt onderwerp voor een conclusie.

106) Ter zijde merk ik op dat het feit dat de overtreding een strafbaar feit constitueert op zich geen reden is om deze alternatieve rechtsweg als onevenredig bezwarend aan te merken. Die overtreding is immers ook strafbaar en kan door het openbaar ministerie worden vervolgd als zij door het bestuur wel (schriftelijk) wordt gedoogd (zie punt 4.12).

107) Vergelijk naar analogie, ABRvS 3 december 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4344, vermeld in punt 4.9.

108) Zoals in Vzr. Rb. Oost-Brabant 25 mei 2017, ECLI:NL:RBOBR:2017:2815 (Coffeeshop Chip ’n Dale).