CBb, 06-03-2012, nr. AWB 10/823

Appellante heeft bij brief van 2 augustus 2010, na doorzending door de griffier van de rechtbank Rotterdam bij het College binnengekomen op 9 augustus 2010, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 22 juni 2010.

Bij dit besluit heeft verweerder het bezwaar van appellante tegen het e-mailbericht van

In de Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden (hierna: Wgb) is ten tijde in geding en voor zover hier van belang, het volgende bepaald:

“Artikel 3

Er is een College voor de toelating van gewasbeschermingsmiddelen en biociden. Het college bezit rechtspersoonlijkheid.

Artikel 4

Het college is belast met:

Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen gevallen worden aangewezen waarbij een op aanvraag te nemen besluit omtrent toelating na de in het tweede lid bedoelde termijn, van rechtswege is verleend of niet verleend.

Indien een besluit omtrent toelating niet binnen de in het tweede lid bedoelde termijn, kan worden genomen en een eerder verstrekte toelating van de biocide voor het einde van die termijn vervalt, kan het college het vervallen van de eerder verstrekte toelating opschorten tot de dag waarop het college op de aanvraag heeft besloten, onverminderd artikel 49, vierde lid.

Het eerste tot en met vierde lid zijn van overeenkomstige toepassing op besluiten tot verlenging, intrekking of wijziging die op aanvraag zijn genomen.

Artikel 45

Bij het bestreden besluit heeft verweerder de bezwaren van appellante niet-ontvankelijk verklaard en daartoe – samengevat – overwogen dat aan de mededeling van de zijde van het Ctgb geen rechtsgevolg is verbonden. Daarvan zal eerst sprake zijn als na daadwerkelijk geconstateerd verboden gebruik een handhavingsbesluit wordt genomen.

In het geval van appellante is dat (nog) niet aan de orde omdat nog niet is geconstateerd dat Promex in Nederland op de markt is. De constatering dat Promex niet kan worden aangemeld houdt niet meer in dan de mededeling dat het niet toegestaan is het betreffende middel op de markt te houden zonder toelating. Dit houdt in dat de mogelijkheid bestaat dat jegens appellante handhavend zal worden opgetreden.

Voor zover de mededelingen van de zijde van het Ctgb als een weigering om te gedogen zouden moeten worden aangemerkt, geldt volgens vaste jurisprudentie dat een dergelijke weigering in de regel niet als een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb kan worden aangemerkt. Dit omdat zodanige weigering niet meer inhoudt dan een verklaring van het bestuursorgaan dat een gedraging of toestand die verboden is, niet wordt gedoogd. Met de weigering staat niet zonder meer vast dat en hoe handhavend zal worden opgetreden.

In het verweerschrift stelt verweerder te betwijfelen of met de mededelingen van het Ctgb, zoals door appellante is betoogd, sprake is van een bestuurlijk rechtsoordeel dat als een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb dient te worden aangemerkt, omdat het doen van een aanvraag onevenredig bezwarend zou zijn. Volgens verweerder heeft appellante niet om een oordeel over de toelaatbaarheid van een (voorgenomen) activiteit gevraagd, maar een aanmelding gedaan in het kader van een gedifferentieerd handhavingsbeleid, om daarmee ten behoeve van Promex onder een vereenvoudigde toelatingsprocedure te kunnen vallen. Voor zover met de mededeling van de kant van het Ctgb dat Promex voor die procedure niet kan worden aangemeld omdat aan een noodzakelijke voorwaarde niet was voldaan, sprake is van een bestuurlijk rechtsoordeel, meent verweerder dat het voor appellante niet onevenredig bezwarend is om uitsluitsel via een andere weg te krijgen. Appellante kan eventueel een handhavingsbesluit afwachten en daartegen rechtsmiddelen aanwenden of een aanvraag om toelating doen. In die procedures zou appellante kunnen aanvoeren dat Promex onder de versnelde toelatingsprocedure dient te vallen omdat Promex volgens haar reeds vóór 1 januari 2009 op de Nederlandse markt beschikbaar was. In dit verband kan, anders dan appellante stelt, aan toekomstige Europese regelgeving geen betekenis toekomen. Ook voor de producenten van de middelen die wel onder het gedifferentieerd handhavingsregime vallen geldt dat zij nog een daadwerkelijke aanvraag tot toelating moeten doen, door het indienen van dossiers.

Van een uitvoeringsbesluit op grond van een beleidsregel is geen sprake. Aan de vraag of daarvan afgeweken zou moeten worden kan dan ook niet worden toegekomen.

Appellante heeft als eerste grond aangevoerd dat indien een bestuursorgaan een oordeel geeft over de vraag of voor het verrichten van een bepaalde handeling een vergunning is vereist, dit oordeel in het algemeen niet als een publiekrechtelijke rechtshandeling in de zin van artikel 1:3 van de Awb aangemerkt wordt, tenzij het doen van een aanvraag onevenredig bezwarend is. Dat is volgens appellante het geval aangezien het doorlopen van een aanvraagprocedure op grond van de artikelen 44 en volgende Wgb zou resulteren in een behandelingsduur van een paar jaar alsmede zeer aanzienlijke (onderzoeks)kosten. Daarbij komt dat onder de nieuwe Biocidenrichtlijn (met verwachte datum van inwerkingtreding 1 januari 2013) Promex op grond van een Europese toelating binnen de gehele EU op de markt kan worden gebracht. Appellante stelt de investeringskosten voor de aanvraagprocedure niet te kunnen terugverdienen.

Appellante betoogt voorts dat de weigering van een gedoogtoestemming behoudens bijzondere gevallen geen besluit is. Volgens appellante is van bijzondere omstandigheden sprake en zij verwijst daartoe naar de onderbouwing van haar eerste grond.

In haar derde grond stelt appellant zich op het standpunt dat het gedifferentieerd handhavingsbeleid zoals gepubliceerd in de Staatscourant 2009, nr. 55 moet worden aangemerkt als beleidsregels op grond van artikel 1:3, vierde lid, van de Awb en de mededelingen van het Ctgb waartegen appellante bezwaar heeft gemaakt, dienen te worden beschouwd als uitvoeringsbesluiten. Appellante meent dat het beleid wegens bijzondere omstandigheden voor haar onevenredig benadelend is in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen en het Ctgb/verweerder van het beleid dient af te wijken.

In dit geschil staat centraal de vraag of verweerder terecht heeft geoordeeld dat de bezwaren van appellante tegen een e-mail van 24 maart 2010 en een gelijkluidende brief van 12 mei 2010, beide afkomstig van een medewerker van het Ctgb, niet-ontvankelijk zijn vanwege de omstandigheid dat de inhoud van de e-mail noch brief is aan te merken als besluit.

Op grond van artikel 4 Wgb is het Ctgb belast met, onder meer, de toelating van biociden overeenkomstig de in de Wgb geregelde procedure. In artikel 20 Wgb is opgenomen het verbod tot het, onder meer, op de markt brengen, voorhanden of in voorraad hebben en binnen Nederland brengen of gebruiken van niet toegelaten biociden. In artikel 86 Wgb is aan, onder meer, de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport de bevoegdheid toegekend tot oplegging van een last onder bestuursdwang ter handhaving van het bij of krachtens de Wgb gestelde.

Het College overweegt dat de door verweerder bij brief van 23 februari 2009 aan de Tweede Kamer aangekondigde beleidslijn is ontwikkeld om te bewerkstelligen dat in de periode dat het overgangsregime van de Biocidenrichtlijn (98/8/EG) van kracht is en iedere lidstaat het eigen systeem van toelating nog mag hanteren, de krimp wordt tegen gegaan van het pakket in Nederland toegelaten biociden ten gevolge van strengere dossiereisen en hogere kosten dan in de andere lidstaten. Hierbij heeft verweerder tevens gewezen op de juridische onmogelijkheid (volgend uit uitspraken van het Europese Hof van Justitie) om in Nederland biociden op de markt te laten en te gebruiken zonder toelating(sbeoordeling). Hiertoe zijn twee instrumenten aangekondigd: gedifferentieerd gebruik van de handhavingsbevoegdheid door verweerder en een versnelde en vereenvoudigde toelatingsprocedure door het Ctgb.

Uit de brief volgt dat in de eerste fase van uitvoering van het beleid, het Ctgb tot taak heeft de aanmeldingen tot deelname aan de voorgestelde aanpak te verzamelen. Het resultaat van de activiteiten van het Ctgb in de aanmeldingsfase is een lijst met biociden die niet zijn toegelaten op de Nederlandse markt, maar die voorlopig wel gebruikt kunnen worden zonder dat handhavend zal worden opgetreden. Deze lijst is gepubliceerd in de Staatscourant van 26 november 2009. Tegen het gebruik van middelen die niet zijn toegelaten en die niet op de lijst staan, zal, zo volgt uit de brief van 23 februari 2009, handhavend worden opgetreden. De tweede fase van uitvoering van het beleid bestaat uit de beoordeling door het Ctgb van de toelaatbaarheid van het middel. Indien een biocide van de lijst niet toegelaten wordt, vervalt de tijdelijke bijzondere status van het middel.

In de betreffende e-mail en brief is medegedeeld dat de aanmelding van appellante van een niet toegelaten biocide voor het hiervoor vermelde beleid niet is geaccepteerd omdat niet aan een van de daarvoor geldende voorwaarden wordt voldaan, te weten de voorwaarde dat de biocide aantoonbaar voor 1 januari 2009 op de Nederlandse markt aanwezig was dan wel voor de Nederlandse markt algemeen beschikbaar was..

Het College stelt vast dat uit het hiervoor uiteengezette beleid van verweerder en de wettelijke verdeling van taken en bevoegdheden tussen verweerder en het Ctgb volgt dat de aanmelding betrekking had op het bewerkstelligen van opname op de lijst met niet toegelaten biociden waarvan de aanwezigheid en gebruik op de Nederlandse markt tijdelijk zal worden gedoogd.

Naar het oordeel van het College is de inhoud van de e-mail van 24 maart 2010, noch die van de brief van 12 mei 2010 te beschouwen als een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb, omdat aan die mededelingen geen rechtsgevolg is verbonden. Het niet accepteren van de aanmelding van de onderhavige biocide voor het in de brief van 23 februari 2009 uiteengezette beleid wijzigt immers de rechtstoestand van het middel niet; het blijft een niet toegelaten biocide waarvan de aanwezigheid op de Nederlandse markt verboden is.

Het betoog van appellante dat de mededelingen van het Ctgb gelijk te stellen zijn met een (bestuurlijke rechts)oordeel over de vraag of voor het verrichten van een bepaalde handeling een vergunning is vereist, kan niet slagen. Met de mededeling dat aanmelding voor de lijst niet wordt geaccepteerd, heeft het Ctgb geen oordeel gegeven over de toelaatbaarheid van de biocide op de Nederlandse markt, maar slechts de vraag beantwoord of voldaan is aan de voorwaarde dat het middel zonder toelating vóór 1 januari 2009 reeds op de markt was in Nederland en of er aanleiding is het middel tijdelijk te gedogen.

Het betoog van appellante dat de mededelingen van het Ctgb moet worden beschouwd als een weigering om te gedogen en zich bijzondere omstandigheden voordoen op grond waarvan moet worden afgeweken van het uitgangspunt dat een dergelijke weigering geen besluit is in de zin van de Awb, slaagt evenmin. Het College volgt de vaste jurisprudentie van de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State, waarin is geoordeeld dat een weigering te gedogen, behoudens bijzondere gevallen, niet worden aangemerkt als een besluit als bedoeld in artikel 1:3 van de Awb (ABRvS 22 juli 1999, AB1999, 340, www.rechtspraak.nl, LJN: AA3610). Van een bijzonder geval is onder meer sprake, indien aan het verzoek om een gedoogverklaring zeer klemmende, concrete gronden voor het aannemen van een rechtsplicht tot gedogen ten grondslag liggen (ABRvS 18 juni 2003, AB 2003, 394, www.rechtspraak.nl, LJN: AG1717). De door appellante aangevoerde omstandigheden, die met name betrekking hebben op de vraag of, gezien de verwachte toekomstige ontwikkelingen, in redelijkheid van appellante gevergd kan worden de toelatingsprocedure op grond van artikel 44 Wgb te volgen, missen dit zeer klemmende en concrete karakter. Ook overigens ziet het College geen aanleiding om de omstandigheden als bijzonder te karakteriseren.

Het standpunt van appellante dat de mededelingen van het Ctgb moeten worden beschouwd als besluiten ter uitvoering van beleidsregels inzake gedifferentieerde handhaving en dat van de inherente afwijkingsbevoegdheid kan en moet worden gebruik gemaakt, volgt het College evenmin. Nog daargelaten dat uit de eerder aangehaalde jurisprudentie van de Afdeling tevens volgt dat de weigering om gedoogbeleidsregels toe te passen op een concreet geval ook slechts in de eerder genoemde bijzondere gevallen kan worden beschouwd als een besluit, voldoet het gedifferentieerd handhavingsbeleid niet aan de definitie van beleidsregel zoals opgenomen in artikel 1:3, vierde lid, Awb. Toepassing van de inherente afwijkingsbevoegdheid is dan ook niet aan de orde.

Het College concludeert dat de afwijzing van de aanmelding van appellante niet meer inhoudt dan de kennisgeving dat overtreding van het verbod van artikel 20 Wgb niet onder het gedifferentieerd handhavingsbeleid valt. Hiermee is aan appellante duidelijk gemaakt dat zij verkeert in de normale situatie dat tegen een overtreding van een wettelijk voorschrift kan worden opgetreden. Pas wanneer wordt overgegaan tot handhaving is er sprake een besluit in de zin van artikel 1:3, tweede lid, van de Awb, waartegen appellante de rechtsmiddelen van de Awb kan aanwenden.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het beroep ongegrond dient te worden verklaard. Voor een proceskostenveroordeling ziet het College geen aanleiding.

Het College verklaart het beroep ongegrond.

Aldus gewezen door mr. M.A. van der Ham, mr. M. van Duuren en mr. G.P Kleijn, in tegenwoordigheid van mr. B.S. Jansen als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 6 maart 2012.

De voorzitter is niet in de w.g. B.S. Jansen

gelegenheid de uitspraak te ondertekenen