Rb. Rotterdam, 01-02-2013, nr. C/10/415890 / KG ZA 13-21

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Partijen hebben hun respectieve standpunten toegelicht ter zitting van 23 janauri 2013. Ten slotte is vonnis bepaald.

[eiser 1] exploiteert sedert 31 maart 2008 middels Hadu Waalwijk B.V. de Coffeeshop Pas Op (hierna: de Coffeeshop), welke is gevestigd aan [adres].

Voor de exploitatie van de Coffeeshop is op grond van artikel 2:28, eerste lid van de Algemene Plaatselijke Verordening Schiedam 2011 (hierna: APV) een vergunning van de burgemeester van de Gemeente Schiedam (hierna: de Burgemeester) vereist. Artikel 2:28c lid 3 van de APV schrijft voor dat de burgemeester op de aanvraag om een vergunning als bedoeld in artikel 2:28 APV beslist binnen twaalf weken na de datum waarop de aanvraag compleet met bijbehorende gegevens en bescheiden is ontvangen. Deze beslistermijn kan worden opgeschort in verband met een adviesverzoek aan Bureau Bibob en voorts één maal worden verlengd met twaalf weken.

De laatste exploitatievergunning voor de Coffeeshop is door de Burgemeester verstrekt op 14 december 2010 voor een periode van twee jaar en liep derhalve op 14 december 2012 af. Op 3 september 2012 heeft [eisers] een nieuwe aanvraag exploitatie-vergunning bij de Gemeente Schiedam ingediend. Naar aanleiding van deze aanvraag en op advies van de politie is [eisers] vervolgens uitgenodigd voor een gesprek. In dit gesprek zijn vragen gesteld over de exploitatiewijze en is een vermoeden van schijnbeheer besproken. Vervolgens is een Bibobformulier ingevuld dat op 4 oktober 2012 aan de Gemeente Schiedam is aangeleverd.

Bij brief d.d. 11 oktober 2012, met kenmerk 12UIT25702 schrijft de Gemeente Schiedam aan [eiser 1], voor zover hier relevant, het volgende:

“......

Hierbij deel ik u mede dat, inzake uw aanvraag voor een exploitatievergunning op grond van artikel 2:28 van de Algemene Plaatselijke Verordening Schiedam 2011 ten behoeve van het verlengen van uw exploitatievergunning voor Coffeeshop Limonadecafé Pas op, gevestigd in het pand met adres [adres], is besloten een advies aan te vragen op grond van de Wet Bevordering Integriteits Beoordeling door het Openbaar Bestuur (verder: Wet Bibob) bij het Bureau Bibob van het ministerie van Veiligheid en Justitie.

Het bureau Bibob geeft in beginsel binnen een termijn van vier weken advies. De termijn voor het afgeven van het advies wordt echter opgeschort met ingang van de dag waarop het Bureau Bibob de gemeente om nadere gegevens verzoekt, tot de dag waarop die gegevens zijn ontvangen.

Ook is het mogelijk dat het Bureau Bibob vraagt om een verlenging van de termijn van onderzoek. Deze termijn zal niet langer zijn dan 4 weken. Indien er sprake is van een verlenging zult u hierover schriftelijk worden geïnformeerd.

Op grond van artikel 31 Wet Bibob wordt de wettelijke termijn waarbinnen ik op uw aanvraag om een exploitatievergunning dien te beslissen op geschort voor de duur van de periode die begint met de dag waarop het advies is aangevraagd en eindigt met de dag waarop dat advies is ontvangen.

......”

Kort na 11 oktober 2011 heeft de heer [A] van de Gemeente Schiedam telefonisch aan [eiser 1] meegedeeld dat het Bureau Bibob om een termijnverlenging had verzocht en dat het rapport omstreeks 19 december 2012 werd verwacht.

Bij brief d.d. 14 december 2012 schrijft mr. IJsendijk aan de Gemeente Schiedam, voor zover hier relevant, het volgende:

“……

Hierbij bevestig ik ons telefoongesprek van zojuist aangaande de ontstane situatie rond Coffeeschop Pas Op, welke geëxploiteerd wordt door mijn cliënte, mevrouw [eiser 1].

Wij bespraken de situatie dat, alhoewel mijn cliënte reeds enkele maanden geleden een exploitatie-vergunning heeft aangevraagd voor de coffeeshop per 14 december jl. (de einddatum van de in 2010 verleende vergunning), zij nu toch de zaak moet sluiten om de eenvoudige reden dat de burgemeester nog niet heeft beslist op deze vergunningsaanvraag. Dit betekent derhalve dat de (verlengde) beslis-termijn voor rekening en risico van mijn cliënte komt. Dit is in strijd met de normale rechtsopvatting die ervan uitgaat dat een exploitatie kan worden voortgezet op basis van de laatst verleende vergunning totdat op de aanvraag is beslist.

Ik begrijp dat een dergelijke regeling in de APV van de gemeente Schiedam tussen wal en schip is geraakt, nu in Schiedam gekozen is voor een systeem waarbij exploitatievergunningen worden verleend voor onbepaalde tijd. In een dergelijke systematiek zullen situaties als hiervoor geschetst zich bij de gangbare horeca niet voordoen, doch de leemte wreekt zich juist in geval van een coffee-shop, nu een dergelijke exploitatievergunning altijd voor een bepaalde tijdsduur, i.c. twee jaar, wordt verleend. In geval van normaal gangbare horeca zal die leemte zich echter doen gevoelen in situaties rondom overnames of indeplaatsstellingen.

Dat in het onderhavige geval sprake is van een verlengde beslistermijn omdat advies is gevraagd aan het LBB doet aan het vorenstaande niet af. In het bijzonder niet omdat het louter een advies betreft waarvan in het geheel nog niet vaststaat of uw burgemeester dat advies tot de hare zal maken en conform zal concluderen. Anderzijds is het niet relevant omdat cliënte de inhoud van het advies niet kent en overigens ook gelegenheid moet krijgen daarop te reageren nadat uw burgemeester een standpunt ter zake heeft bepaald. De besluitvorming zal derhalve nog wel enige tijd in beslag gaan nemen. Een reden temeer waarom een sluiting op dit moment niet alleen onredelijk, maar pertinent in strijd met het recht geacht moet worden te zijn en waarvan het risico niet op cliënte afgewenteld behoort te worden.

Ik verzoek u c.q. de burgemeester te gedogen dat de coffeeshop van cliënte onder dezelfde condities als vermeld in de d.d. 14 december 2010 ter zake verleende exploitatievergunning open mag blijven tot zes weken nadat op de aanvraag is beslist.

……”

Bij brief d.d. 21 december 2012, met kenmerk 12UIT31676. schrijft de Gemeente Schiedam aan mr. IJsendijk voor zover hier relevant, het volgende:

“……

Verzoek om gedoogbeschikking

Naar aanleiding van uw brief van 14 december jl., waarin u, namens mevrouw [eiser 1] (verder: cliënte), kort samengevat, verzoekt om te gedogen dat de coffeeshop ([adres]) van uw cliënte onder dezelfde condities als vermeld in de d.d. 14 december 2010 ter zake verleende exploitatievergunning open mag blijven tot zes weken nadat op de aanvraag is beslist, overweeg ik het volgende.

Uw cliënte exploiteert “Coffeshop Limonadecafé Pas Op” sinds 31 maart 2008. Binnen de gemeente Schiedam heeft een exploitatievergunning ten behoeve van een coffeeshop op grond van artikel 2:28, tweede lid van de Algemene Plaatselijke Verordening 2011 (verder: APV) een beperkte geldigheids-duur van twee jaar. Om deze reden dient uw cliënte om de twee jaar een nieuwe exploitatievergun-ning aan te vragen ten behoeve van de exploitatie van de coffeeshop. In dit geval had de exploitatie-vergunning van cliënte een geldigheidsduur tot 14 december 2012.

Uw cliënte heeft op 4 oktober 2012 op grond van artikel 2:28, eerste lid van de APV een aanvraag ingediend ten behoeve van de exploitatie van “Coffeeshop Limonadecafé Pas Op”. Bij brief van

Bij brief d.d. 21 december 2012 schrijft mr. IJsendijk aan de Gemeente Schiedam, voor zover hier relevant, het volgende:

“……

Per 14 december 2012 verliep de geldigheidsduur van de laatst verleende vergunning. Cliënte heeft tijdig, begin september 2012, een vergunningsaanvraag ingediend en heeft adequaat nadere informatie verschaft zodra daar namens u om werd gevraagd. Daags voor het verstrijken van voornoemde geldigheidsduur werd cliënte telefonisch door een uwer ambtenaren geïnformeerd dat een negatief advies van het Landelijk Bureau Bibob was ontvangen. Daarbij werd cliënte meegedeeld dat de coffeeshop per 14 december 2012 gesloten zou moeten zijn, nu per die datum de laatst verleende exploitatievergunning zou zijn verlopen. Cliënte heeft gehoor gegeven aan dit verzoek. Sedert 14 december jl. is de coffeeshop dan ook gesloten.

Op diezelfde datum heb ik u middels een brief (ter attentie van mevrouw [B]) verzocht te gedogen dat de coffeeshop van cliënte open blijft onder gelijke condities als verbonden aan de laatst verleende vergunning totdat op de aanvraag is beslist. Op maandagmiddag 17 december jl. vernam ik telefonisch dat dit verzoek niet werd gehonoreerd, o.a. in verband met het negatief Bibobadvies.

……

Er heeft overleg plaatsgevonden over de wijze waarop uw weigering te gedogen aan de bestuurs-rechter zou kunnen worden voorgelegd. Het dogmatische dilemma dat een dergelijke beslissing niet gekwalificeerd wordt als een besluit in de zin van de Awb, leidt ertoe dat de vraag slechts ter toetsing kan worden voorgelegd aan de civiele voorzieningenrechter. Partijen prefereren echter de meer specialistische bestuursrechter in dergelijke kwesties. Daarvoor is het noodzakelijk dat cliënte een handhavingsbeslissing uitlokt. Zij wil echter niet provoceren en bovendien ook geen onnodig risico’s lopen. De enige mogelijkheid om een handhavingsbeschikking uwerzijds uit te lokken is openstelling van de coffeeshop. Een daaropvolgende maatregel als sluiting en verzegeling met behulp van de sterke arm zou een middel zijn dat niet geheiligd wordt door het doel. Openstelling van de coffeeshop heeft immers enkel tot doel een handhavingsbesluit uit te lokken dat ter toetsing voorgelegd kan worden aan de voorzieningenrechter, zodat aldus uw weigering te gedogen onderwerp van discussie in rechte wordt.

Op grond van al het vorenstaande verzoek ik u hierbij uw weigering te gedogen te heroverwegen en alsnog te beslissen dat tegen een openstelling van de coffeeshop Pas Op aan [adres] niet zal worden opgetreden totdat op de vergunningaanvraag door u is beslist.

Voor zover u ook na heroverweging uw eerdere weigering handhaaft, verzoek ik u deze te vervallen in een handhavingsbesluit, zodat de kwestie aan de voorzieningenrechter van de bestuurskamer kan worden voorgelegd.

……”

Bij brief d.d. 28 december 2012, met kenmerk 12UIT31925. schrijft de Gemeente Schiedam aan mr. IJsendijk, voor zover hier relevant, het volgende:

“……

Naar aanleiding van uw brief van 21 december 2012 inzake “Coffeeshop Limonadecafé Pas Op”,

bericht ik u het volgende.

In bovengenoemde brieft geeft u onder meer aan dat mevrouw [eiser 1] (verder: uw cliënte) het gevoeld heeft dat her risico van de bestuurlijke afdoening van de vergunningaanvraag op haar wordt afgewenteld. Ik ben het niet eens met dit standpunt. Het is uw cliënte bekend dat binnen de gemeente Schiedam bij het afgeven van een exploitatievergunning voor het exploiteren van een coffeeshop een vergunning met beperkte duur wordt afgegeven. Dit houdt in dat zij bij elke nieuwe aanvraag wordt geconfronteerd met een mogelijk verzoek om advies bij Bureau Bibob (inclusief een opschorting van de afhandelingstermijn met maximaal acht weken en een mogelijke weigering van de vergunningaanvraag. In het geval van uw cliënte zal ik mij genoodzaakt om een advies bij Bureau Bibov op te vragen, waardoor de afhandelingsduur van de aanvraag met acht weken is opgeschort.

Dit heeft er uiteindelijk in geresulteerd dat de exploitatievergunning van uw cliënte met ingang van 14 december 2012 is geëindigd. Uw cliënte had het risico van het vervallen van de exploitatie-vergunning met ingang van 14 december jl. mogelijk af kunnen wentelen door in een veel eerder stadium haar vergunningsaanvraag in te dienen.

Met betrekking tot uw verzoek om een heroverweging inzake het geopend blijven van “Coffeeshop Limonadecafé Pas Op”, totdat er door mij op de aanvraag is beslist, verwijs ik u naar mijn brief van 21 december jl. (met kenmerknummer: 12UIT31676). In deze brief heb ik reeds gemotiveerd aangegeven waarom ik uw verzoek om een gedoogbeschikking niet kan inwilligen. Sinds 21 december jl. zijn er geen nieuwe feiten en/of omstandigheden gebleken, waardoor ik uw verzoek om een gedoogbeschikking alsnog zou kunnen inwilligen.

Vervolgens verzoekt u mij om bovenstaande reactie eventueel te hervatten in een handhavingsbesluit. Ook aan dit verzoek kan ik niet tegemoet komen, aangezien een handhavingsbesluit in boven-genoemde situatie niet het juiste instrument is.

Ondertussen is mij gebleken dat op uw advies de coffeeshop hedenmiddag geopend was voor bezoekers. Op grond van artikel 2:28, eerste lid van de Algemene Plaatselijke Verordening Schiedam 2011 is het verboden zonder vergunning van de burgemeester een horecabedrijf te exploiteren. Na interventie van medewerkers van de politie en medewerkers van de LBB/Toezicht en Handhaving heeft de echtgenoot van uw cliënte aangegeven vrijwillig de deuren van het horecabedrijf weer te zullen sluiten. Dit is ondertussen gebeurd.

Hierbij waarschuw ik uw cliënte nadrukkelijk dat zij de deuren van het horecabedrijf gesloten dient te houden, totdat ik op haar vergunningsaanvraag heb beslist. Mocht uw cliënte voor een tweede keer beslissen om het horecabedrijf te openen voor bezoekers, dan zal ik hier handhavend tegen optreden. Het Handhavingsarrangement horeca gemeente Schiedam 2008-2012 biedt mij hierbij verschillende handhavingsintrumenten. Ik kan op dit moment nog niet aangeven welk handhavingsinsturment ik in zal zetten bij een tweede overtreding door uw cliënte.

……”

De Gemeente Schiedam nog geen beslissing genomen op de aanvraag van [eisers] bedoeld in 2.3..

[eisers] vordert dat het de voorzieningenrechter moge behagen bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

De Gemeente Schiedam voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De Gemeente Schiedam stelt zich primair op het standpunt dat [eisers] niet ontvankelijk is in haar vordering, nu het hier een bestuursrechtelijk geschil betreft.

[eisers] stelt dat de voorzieningenrechter ontvankelijk is in haar vordering, nu de beslissing van de Burgemeester om niet te gedogen dat de Coffeeshop - in afwachting van de beslissing op de aanvraag voor de exploitatievergunning - open blijft, geen besluit is in de zin van artikel 1:3 van de Algemene Wet Bestuursrecht (hierna: Awb), zodat er tegen voornoemde beslissing geen bezwaar- en beroepsmogelijkheid als bedoeld in de artikelen 7:1 en 8:1 Awb open staat. Dat betekent dat de civiele voorzieningenrechter als restrechter wel bevoegd is.

De voorzieningenrechter overweegt het volgende.

Het besluit van de Gemeente Schiedam om niet te gedogen dat de Coffeeshop - in afwachting van de door de Burgemeester te nemen beslissing op de aangevraagde exploitatievergunning - open blijft, kan niet worden aangemerkt als een (handhavings) besluit in de zin van artikel 1:3 Awb (zie ook LJN: BV7279). Nu er derhalve geen administratieve, dan wel andere met voldoende waarborgen omklede, rechtsgang tegen een dergelijke besluit open staat, is de voorzieningenrechter van oordeel dat [eisers] in deze procedure in haar vordering kan worden ontvangen.

Met de stelling van [eisers] dat zij door de sluiting van de coffeeshop inkomen derft, is het spoedeisend belang bij de vordering voldoende onderbouwd.

[eisers] stelt dat het in situaties als deze - waar de exploitant in afwachting is van een exploitatievergunning, terwijl de vorige vergunning al verlopen is - in den lande gebruikelijk gemeentelijk beleid is om te gedogen dat de exploitatie van het horecabedrijf mag worden gecontinueerd onder de inmiddels verlopen vergunning totdat op de voortzetting van de aanvraag is beslist.

Voorts heeft [eisers] aangevoerd dat de Gemeente Schiedam onrechtmatig jegens haar handelt door niet tijdig op haar aanvraag te beslissen, nu [eisers] op 3 september 2012 haar aanvraag voor een verlenging van de exploitatievergunning bij de Burgemeester heeft ingediend en de benodigde stukken voor het Bibob-advies al op 4 oktober 2012 bij de Gemeente Schiedam heeft aangeleverd. Bovendien is [eisers] pas op 13 december 2010 - één dag voor het verstrijken van de geldigheidsduur van de vergunning - om 16.30 uur door de Gemeente Schiedam telefonisch ervan op de hoogte gebracht dat er een negatief advies was ontvangen van het Landelijk Bureau Bibob en dat derhalve nog niet op de aanvraag kon worden beslist. Weliswaar betreft het hier geen harde afdwingbare termijnen van openbare orde, maar het zijn wel termijnen waarvan moet worden aangenomen dat, indien die termijnen niet worden gehaald, het bestuursorgaan in beginsel onrechtmatig handelt, aldus [eisers]

De Gemeente Schiedam stelt zij de wettelijke verplichting heeft om in dit geval tot sluiting van de Coffeeshop over te gaan en verwijst naar artikel 2:28, eerste lid van de APV, waarin staat dat het zonder vergunning van de burgemeester verboden is om een coffeeshop te exploiteren.

De Gemeente Schiedam ziet in deze zaak geen aanleiding om van deze wettelijke verplichting af te wijken en verwijst voor de nadere motivering hiervan naar de aan [eisers] geschreven brieven d.d. 21 en 28 december 2012.

Voorts betwist de Gemeente Schiedam dat zij de wettelijke termijnen om op deze aanvraag te beslissen, mede gelet op het feit dat er een Bibob-advies moest worden ingewonnen,

heeft overschreden. De termijn is pas gaan lopen op 4 oktober 2012, en met acht weken opgeschort door het Bibob advies, zodat uiterlijk op 21 februari 2013 beslist moet worden, welke beslistermijn nog met twaalf weken kan worden verlengd.

De voorzieningenrechter overweegt het volgende.

Op grond van artikel 2:28, eerste lid van de Algemene Plaatselijke Verordening Schiedam 2011 is het (in Schiedam) verboden om zonder vergunning van de burgemeester een coffeeshop te exploiteren. De beslissing om te gedogen dat een horecabedrijf zonder vergunning open mag blijven, betreft een discretionaire bevoegdheid van de desbetreffende gemeente. Het gebruik van deze discretionaire bevoegdheid en de aan deze beslissing ten grondslag liggende belangenafweging kan de voorzieningenrechter slechts marginaal toetsen.

Dat de Gemeente Schiedam heeft gehandeld in strijd met enig algemeen rechtsbeginsel of algemeen beginsel van behoorlijk bestuur is binnen dit kort geding niet aannemelijk geworden. De Burgemeester van de Gemeente Schiedam heeft de vrijheid om zelf invulling te geven aan zijn beleid inzake het gedogen van het exploiteren van een coffeeshop zonder vergunning (hangende de aanvraag op een nieuwe vergunning c.q. de verlenging daarvan) en is daarbij niet gehouden aan het in deze gevoerd beleid binnen andere gemeentes. Dat binnen de Gemeente Schiedam in soortgelijke gevallen anders door de Burgemeester is gehandeld is gesteld noch gebleken.

Voorts is binnen dit kort geding niet aannemelijk geworden dat de Gemeente Schiedam jegens [eisers] onrechtmatig heeft gehandeld door de binnen de Algemene wet bestuursrecht en de Wet Bibob gestelde termijnen niet in acht te nemen of daar anderszins onzorgvuldig mee om te gaan. Weliswaar verdient het geen schoonheidsprijs dat de Gemeente Schiedam het opschorten van de beslissingstermijn met nog eens vier weken, vanwege de omstandigheid dat het Bibob-advies langer op zich liet wachten, telefonisch aan [eisers] heeft medegedeeld, maar de Wet Bibob noch het op schrift gestelde (horeca)beleid van de Gemeente Schiedam schrijft een schriftelijke mededeling, die uit een oogpunt van rechtszekerheid wel de voorkeur zou genieten, niet voor. Voorshands is ook niet zonder meer aannemelijk dat, met inachtneming van de (verlengde) opschorting van de beslistermijn, de beslistermijn al verstreken is. De voorzieningenrechter heeft daarbij acht geslagen op de geschetste gang van zaken kort na indiening van de aanvraag op 3 september 2013, en het vervolgens indienen van nieuwe en aanvullende formulieren met daarop een nieuwe exploitant.

Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen zullen worden afgewezen.

[eisers] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente Schiedam worden begroot op: