RvS, 15-05-2013, nr. 201207578/1/A1

[appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het college hem geen dwangsommen verschuldigd is ingevolge de Wet van 28 augustus 2009 tot aanvulling van de Algemene wet bestuursrecht met doeltreffendere rechtsmiddelen tegen niet tijdig beslissen door bestuursorganen (Stb. 2009, 383) (hierna: de Wet dwangsom en beroep). Hij voert daartoe aan dat tussen de indiening van zijn bezwaarschrift en de indiening van het verzoek om voorlopige voorziening diverse gesprekken met het college hebben plaatsgevonden, teneinde onderling tot een oplossing te komen. Deze gesprekken moeten volgens [appellant] worden aangemerkt als proceshandelingen die, nu deze hebben plaatsgevonden na de inwerkingtreding van eerdergenoemde wet, tot gevolg hebben dat deze wet, anders dan de rechtbank heeft overwogen, wel op het geschil van toepassing is.

Ingevolge artikel III, eerste lid, van de Wet dwangsom en beroep, blijft op het niet tijdig beslissen op een aanvraag die, of een bezwaar- of beroepschrift dat is ingediend voor het tijdstip waarop paragraaf 4.1.3.2 van de Algemene wet bestuursrecht van toepassing is geworden, het recht zoals dit gold voor dat tijdstip van toepassing.

De Wet dwangsom en beroep is op 1 oktober 2009 in werking getreden. De rechtbank heeft terecht overwogen dat het college geen dwangsommen heeft verbeurd ingevolge paragraaf 4.1.3.2 van de Awb vanwege het niet tijdig beslissen op het bezwaarschrift van [appellant], nu dit op 11 december 2008, en derhalve voor de inwerkingtreding van de Wet dwangsom en beroep is ingediend. Artikel III, eerste lid, van die wet, bepaalt voor dat geval dat het recht zoals dit gold tot 1 oktober 2009 van toepassing is.

Het betoog van [appellant] leidt niet tot een ander oordeel, nu voor hetgeen hij stelt, geen steun kan worden gevonden in de wet.

Het betoog faalt.

Ingevolge het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Bedrijventerreinen (9060)" (hierna: het bestemmingsplan) rust op het perceel de bestemming "Bedrijventerrein".

Ingevolge artikel 1, onder 27, wordt onder "detailhandel" verstaan het bedrijfsmatig te koop aanbieden (waaronder de uitstalling ten verkoop), verkopen en/of leveren van goederen aan personen die die goederen kopen voor gebruik, verbruik of aanwending anders dan in de uitoefening van een beroeps- of bedrijfsactiviteit.

Ingevolge artikel 1, onder 28, wordt onder "perifere detailhandel" verstaan detailhandel volgens een formule die vanwege de aard en/of omvang van de gevoerde artikelen een groot oppervlak nodig heeft voor de uitstalling, zoals de verkoop van auto’s, boten, caravans, tuininrichtings-artikelen, bouwmaterialen, keukens en sanitair, alsmede woninginrichtingsartikelen, waaronder meubelen;

Ingevolge artikel 1, onder 29, wordt onder "perifere detailhandel plus" verstaan detailhandel die qua aard en omvang van de gevoerde artikelen in een kernwinkelgebied thuishoort, maar die vanwege de grootschaligheid van het aanbod een groot oppervlak nodig heeft voor de uitstalling, zoals de verkoop van fietsen, autoaccessoires, verlichtingsartikelen, dierbenodigdheden, babyartikelen en outdoorartikelen;

Ingevolge artikel 1, onder 32, wordt onder "productiegebonden detailhandel" verstaan detailhandel in goederen die ter plaatse worden vervaardigd, gerepareerd en/of toegepast in het productieproces, waarbij de detailhandelsfunctie ondergeschikt is aan de productiefunctie.

Ingevolge artikel 3, onder A, aanhef en sub 2, 3, en 4, van de planvoorschriften, zijn de op de plankaart als "Bedrijventerrein" aangewezen gronden bestemd voor productiegebonden detailhandel, met uitzondering van detailhandel in voedings- en genotmiddelen, voor perifere detailhandel in ABC-goederen en voor perifere detailhandel, indien de gronden op de kaart zijn voorzien van de aanduiding "perifere detailhandel toegestaan".

Ingevolge artikel 22, onder A, is het verboden de in het plan begrepen gronden en bouwwerken te gebruiken of te laten gebruiken op een wijze of tot een doel strijdig met de aan de grond gegeven bestemming(en).

Ingevolge artikel 3, onder E, aanhef en onder 1, onder c, wordt tot een gebruik strijdig met deze bestemming zoals bedoeld in artikel 22, onder A, in ieder geval gerekend het gebruik van gronden en bouwwerken ten behoeve van detailhandel, met uitzondering van perifere detailhandel, indien de gronden op de kaart zijn voorzien van de aanduiding "perifere detailhandel toegestaan".

Ingevolge artikel 3, onder E, aanhef en onder 2, wordt tot een gebruik strijdig met deze bestemming zoals bedoeld in artikel 22, onder A, in ieder geval gerekend het gebruik van de gebouwen voor perifere detailhandel zodanig dat de verkoopvloeroppervlakte per detailhandelsbedrijf minder bedraagt dan 1000 m².

Ingevolge artikel 3, onder F, aanhef en onder 2, aanhef en onder a, voor zover thans van belang, kunnen burgemeester en wethouders, mits geen onevenredige afbreuk wordt gedaan aan de milieusituatie, vrijstelling verlenen van het bepaalde in lid E onder 1, juncto artikel 22, onder A, en toestaan dat de gronden en bouwwerken worden gebruikt voor "perifere detailhandel plus", mits deze vrijstellingsbevoegdheid uitsluitend wordt toegepast in het gebied dat op de kaart is voorzien van de aanduiding "perifere detailhandel toegestaan".

Ingevolge artikel 3, onder F, aanhef en onder 3, kunnen burgemeester en wethouders, mits geen onevenredige afbreuk wordt gedaan aan de milieusituatie, vrijstelling verlenen van het bepaalde in lid E onder 2, en toestaan dat de minimale verkoopvloeroppervlakte per detailhandelsbedrijf wordt verkleind.

Ingevolge artikel 3, onder G, onder 2, kan een vrijstelling als bedoeld in lid F, onder 2 en 3 worden verleend, indien:

Niet in geschil is dat het door [appellant] gewenste gebruik van het perceel voor de verkoop van niet ter plekke vervaardigde fietsen en aanverwante artikelen, is aan te merken als "perifere detailhandel plus" die op het perceel niet is toegestaan.

[appellant] heeft de hoger beroepsgrond dat de rechtbank heeft miskend dat het college ter beoordeling van de vrijstellingsmogelijkheden die het bestemmingsplan biedt, ten onrechte niet aan het bestemmingsplan "Business Zone Delta" heeft getoetst, ter zitting ingetrokken.

[appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het bestemmingsplan geen mogelijkheden biedt om vrijstelling voor het door hem gewenste gebruik van het perceel ten behoeve van zijn fietsenzaak te verlenen. Volgens hem biedt het bestemmingsplan die mogelijkheden wel in artikel 3, onder F en G, van de planvoorschriften.

Anders dan [appellant] betoogt, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat het bestemmingsplan geen mogelijkheden biedt om vrijstelling voor het door [appellant] gewenste gebruik te verlenen. Zij heeft met juistheid overwogen dat de vrijstellingsmogelijkheid als genoemd in artikel 3, onder G, onder 2, gelezen in samenhang met artikel 3, onder F, aanhef en onder 2, van de planvoorschriften, ertoe strekt het college de bevoegdheid te verlenen om "perifere detailhandel plus", zoals door [appellant] gewenst, toe te staan op percelen gelegen binnen het gebied dat op de plankaart is voorzien van de aanduiding "perifere detailhandel toegestaan". Vast staat dat het perceel Amstel 32 niet ligt in een gebied met die aanduiding.

De vrijstellingsmogelijkheid als bedoeld in artikel 3, onder G, onder 2, gelezen in samenhang met artikel 3, onder F, aanhef en onder 3, van de planvoorschriften, waarnaar [appellant] in het hoger beroepschrift verwijst, is evenmin op de situatie van toepassing. Deze bepalingen geven een regeling voor de toegestane verkoopvloeroppervlakte van perifere detailhandels-vestigingen, terwijl [appellant] "perifere detailhandel plus" wenst uit te oefenen.

Het betoog faalt.

[appellant] betoogt voorts dat de rechtbank heeft miskend dat de weigering van het college om anderszins vrijstelling van het bestemmingsplan voor het door hem gewenste gebruik te verlenen, onredelijk is. Volgens hem is het besluit onvoldoende gemotiveerd, omdat het op 15 januari 2008 door de brancheadviescommissie (hierna: BAC) aan het college uitgebrachte advies te summier en niet concludent is.

De verdere argumenten van het college om de vestiging van zijn fietsenhandel uit ruimtelijk oogpunt ongewenst te achten, zijn volgens [appellant] voorts onbegrijpelijk. De rechtbank heeft volgens hem verder miskend dat de weigering in strijd is met het gelijkheidsbeginsel. Ook wijst hij erop dat in de koopovereenkomst die hij met de gemeente heeft gesloten voor het perceel, geen verbod tot het uitvoeren van detailhandel is opgenomen.

De beslissing om al dan niet vrijstelling te verlenen van het bestemmingsplan, behoort tot de bevoegdheden van - in dit geval - het college, waarbij het beleidsvrijheid heeft en de rechter zich moet beperken tot de vraag of het college in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen.

Het college heeft aan het besluit ten grondslag gelegd dat de aanvraag in strijd is met het detailhandelsbeleid zoals neergelegd in de "Gemeentelijke visie op het vestigingsbeleid in Dronten" (hierna: de detailhandelsnota), welke deel uitmaakt van de toelichting bij het bestemmingsplan. De detailhandelsnota vermeldt dat en waarom ervoor is gekozen om op het bedrijventerrein Business Zone Delta, waarvan het perceel van [appellant] deel uitmaakt, alleen in bepaalde gebieden ruimte te bieden aan perifere detailhandelsvestigingen. Het perceel van [appellant] behoort daar niet toe. Tevens wordt daarin vermeld dat gelet op de reeds aanwezige vrij omvangrijke leegstand in de PDV-branche in Dronten behoedzaam omgesprongen moet worden met het toevoegen van nieuwe vierkante meters PDV-ruimte.

De BAC heeft voorts negatief over de aanvraag geadviseerd. De commissie merkt op dat het bedrijventerrein Business Zone Delta primair is bedoeld voor de ontwikkeling van bedrijfsactiviteiten, dat het perceel van [appellant] niet ligt in de aangewezen gebieden waar perifere detailhandels-vestigingen zijn toegestaan en dat de vrijstelling naar de mening van de commissie niet in het belang is van een levensvatbare detailhandelsstructuur in Dronten.

Gelet op het voorgaande, heeft de rechtbank terecht geen aanleiding gezien voor het oordeel dat het college geen toereikende motivering aan het besluit ten grondslag heeft gelegd. De stelling van [appellant] dat zijn fietsenhandel geen invloed heeft op de detailhandelsstructuur in de gemeente, treft geen doel, omdat het bij die opmerking van de BAC niet gaat om de fietsenhandel van [appellant] als zodanig, maar om de keuzes die in het bestemmingsplan, op basis van het detailhandelsbeleid, zijn gemaakt en die gericht zijn op een levensvatbare detailhandelsstructuur in de gemeente als geheel.

Voor het oordeel dat het besluit tot weigering van de vrijstelling in strijd met het gelijkheidsbeginsel is genomen, heeft de rechtbank terecht evenmin grond gezien. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat niet in geschil is dat het college in slechts één geval, te weten het door [appellant] genoemde geval Amstel 14-16, vrijstelling heeft verleend voor het uitoefenen van detailhandel door een importhandel in antieke meubelen, echter is in dat geval dit gebruik beperkt tot eenmaal per maand op een zaterdag. Dit betreft daarom geen met de situatie van [appellant] te vergelijken geval. Er is niet gebleken van andere verleende vrijstellingen ten behoeve van dit gebruik. Wel gedoogt het college dit in de door [appellant] genoemde gevallen, evenals in zijn geval, met een persoonsgebonden beschikking.

Ook de omstandigheid dat in de koopovereenkomst met betrekking tot het perceel geen detailhandelsverbod is opgenomen, vormt geen aanleiding voor het oordeel dat de vrijstelling niet in redelijkheid kon worden geweigerd. Die omstandigheid leidt namelijk niet tot de conclusie dat niet aan het bepaalde in het bestemmingsplan behoeft te worden voldaan.

Het betoog faalt.

[appellant] betoogt voorts dat de rechtbank heeft miskend dat de persoonsgebonden gedoogbeschikking die hem bij het besluit van 29 december 2011 is verleend, te beperkt van omvang is. Volgens hem had een objectgebonden gedoogbeschikking moeten worden verleend. Tevens had deze de toestemming moeten bevatten om licht-alcoholische dranken te schenken, zoals aangevraagd. De gedoogbeschikking is volgens [appellant] voorts in strijd met het gelijkheidsbeginsel, nu de gedoogbeschikkingen voor de percelen Amstel 42-44, 58-60 en 68, zien op het gehele pand, dan wel alle panden op die percelen, en het hem alleen wordt toegestaan zijn fietsenzaak op het adres [locatie 2] uit te oefenen.

Vastgesteld wordt dat [appellant] met hetgeen hij heeft aangevoerd beoogt te bereiken dat in een ruimere mate of voor een langere duur wordt gedoogd.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 14 januari 2004 in zaak nr. 200303297/1), kan de weigering om te gedogen behoudens onder bijzondere omstandigheden, die zich in dit geval niet voordoen, niet als een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb worden aangemerkt. Dat is niet anders wanneer het gaat om de weigering om in ruimere mate of voor een langere periode te gedogen dan in de gedoogverklaring is toegezegd, en die weigering is vervat in hetzelfde stuk als een - met het oog op de rechtsbescherming van derden - als een besluit aan te merken gedoogverklaring. Met deze weigering staat niet zonder meer vast dat en hoe, na het eindigen van de situatie waarvoor het college blijkens de gedoogverklaring heeft toegezegd te zullen gedogen, wel handhavend zal worden opgetreden. Tegen een eventueel handhavingsbesluit staan voor belanghebbenden in dat geval rechtsmiddelen open.

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het beroep van [appellant] tegen het besluit van het college van 29 december 2011 niet-ontvankelijk is.

De rechtbank heeft dit niet onderkend.

Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak komt voor vernietiging in aanmerking, voor zover daarbij het beroep van [appellant] tegen het besluit van het college van 29 december 2011 ongegrond is verklaard.

Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling dit beroep alsnog niet-ontvankelijk verklaren. De uitspraak dient voor het overige te worden bevestigd.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

verklaart het hoger beroep gegrond;

vernietigt de uitspraak van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 21 juni 2012 in zaken nrs. 10/2136 en 11/436, voor zover daarbij het beroep van [appellant] tegen het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Dronten van 29 december 2011, kenmerk B11.002043, ongegrond is verklaard;

verklaart dit beroep niet-ontvankelijk;

bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige.

Aldus vastgesteld door mr. C.J. Borman, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. D.L. Bolleboom, ambtenaar van staat.

w.g. Borman w.g. Bolleboom

lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 15 mei 2013

641.