2.3 De regels van artikel 4:138 lid 1 en lid 2 BW

516. Gaat het om een tweetrapserfstelling dan bepalen artikel 4:138 lid 1 en 2 BW de verhouding tussen de bezwaarde(n) en de verwachter(s). Artikel 4:138 lid 1 BW bepaalt dat wanneer een erfstelling onder een voorwaarde is gemaakt, degene aan wie het vermaakte tot vervulling van de voorwaarde toekomt als de uitsluitend rechthebbende wordt aangemerkt voor zover het betreft de door en tegen derden uit te oefenen rechten en rechtsvorderingen. Uit deze bepaling zou wellicht de gedachte kunnen ontstaan dat de bezwaarde de vererfde goederen ook onvoorwaardelijk kan vervreemden en bezwaren, en daarmee dus ook de goederenrechtelijke positie van de verwachter kan beïnvloeden.1 Dat is echter in beginsel niet het geval.2 Artikel 4:138 lid 2, eerste zin, BW bepaalt immers dat zolang de vervulling der voorwaarden onzeker is, voor het overige op de verhouding tussen de verwachter en de bezwaarde de wettelijke voorschriften van het vruchtgebruik van overeenkomstige toepassing zijn, zoals geregeld in Titel 8 van Boek 3 BW (artikel 3:201-3:226 BW). Dientengevolge is hij – de bezwaarde – volgens de tweede zin van artikel 4:138 lid 2 BW verplicht het vermaakte gelijk een vruchtgebruiker te bewaren en in stand te houden, tenzij de erflater hem de bevoegdheid heeft toegekend om de goederen te verteren en onvoorwaardelijk te vervreemden. In beginsel is de bezwaarde op grond van artikel 4:138 lid 2 BW dus onbevoegd om onvoorwaardelijk over de voorwaardelijk verkregen goederen te beschikken, maar de insteller kan aan de bezwaarde – de erfgenaam onder ontbindende voorwaarde – alsnog de bevoegdheid toekennen om de tweetrapsgoederen te verteren en onvoorwaardelijk te vervreemden (vgl. artikel 3:212 lid 2 BW). Maakt de bezwaarde van deze bevoegdheid gebruik dan heeft dat tot gevolg dat óók de verwachter zijn eigendom van de voorwaardelijk verkregen goederen verliest, of dat zijn (voorwaardelijke) eigendom met een beperkt recht wordt belast.3 Heeft de erflater aan de bezwaarde deze bevoegdheid gegeven dan wordt de tweetrapserfstelling ook wel aangeduid als een ‘tweetrapsmaking-/erfstelling van het overschot’ of het ‘fideï-commis de residuo’.4 Het gaat dan per saldo om een voorwaardelijke making van hetgeen een erfgenaam ‘onverteerd zal hebben gelaten’ (zie artikel 4:56 lid 4 BW). Een tweetrapsmaking zonder verterings- en vervreemdingsbevoegdheid wordt ook wel aangeduid als een ‘zuivere tweetrapsmaking/-erfstelling’, een ‘zuiver fideï-commis’ of als een ‘tweetrapsmaking/-erfstelling met bewaarplicht’.5

517. Ten aanzien van artikel 4:138 lid 2 BW is verder nog van belang dat in de parlementaire geschiedenis wordt gesteld dat de van-overeenkomstige-toepassingsverklaring van de regels van vruchtgebruik in het bijzonder ‘de interne verhouding’ tussen de bezwaarde en de verwachter betreft.6 Hieruit zou de indruk kunnen ontstaan dat deze regels slechts obligatoire werking hebben.7 Dat is naar mijn mening niet het geval.8 De regels van vruchtgebruik kleuren bij een voorwaardelijke erfstelling de rechtspositie van de verwachter en de bezwaarde in absolute zin in.9 Zoals hiervóór in paragraaf 2.1 reeds aangegeven, houdt de voorwaardelijk eigendom die door een voorwaardelijke making ontstaat een inbreuk op het gesloten systeem van het goederenrecht in.10 Gaat men uit van geldend recht, dan zorgt de voorwaardelijke making ervoor dat er twee of meer voorwaardelijke rechten van eigendom ontstaan. Gaat men uit van de alternatieve opvatting over de goederenrechtelijke structuur van het goederenrecht, dan leidt een voorwaardelijke making ertoe dat een inbreuk wordt gemaakt op het absolute effect dat de verkrijging van goederen normaal gesproken heeft. Dat vergt dat tussen de voorwaardelijk eigenaren een nadere regulering plaatsvindt van de uitoefening van ieders bevoegdheden, welke regulering absolute werking heeft.11 Welke van beide opvattingen men ook volgt, in beide gevallen ontstaan dus nieuwe ‘goederenrechtelijke posities’, wat op grond van het gesloten systeem van het goederenrecht alleen mogelijk is als de wet daar een basis voor biedt, en dan uitsluitend binnen de kaders die de wet daar dan voor geeft.12 Die kaders heeft de wetgever gevormd door bij de voorwaardelijke erfstelling de regels van vruchtgebruik – waar mogelijk – van overeenkomstige toepassing te verklaren op de positie van de bezwaarde en de verwachter.13 Gaat men uit van de kwalificatie van de structuur van het goederenrecht naar geldend recht, dan bepalen deze regels dus de inhoud van de voorwaardelijke rechten die de bezwaarde en de verwachter ten aanzien van de nagelaten goederen hebben. Gaat men uit van de alternatieve opvatting over de structuur van het goederenrecht, dan kleuren de regels van vruchtgebruik met absolute werking de inbreuk in die de voorwaardelijke verkrijging van de nagelaten goederen op het gebruikelijke exclusieve/absolute effect van de verkrijging van goederen maakt.14 Het gesloten systeem van het goederenrecht brengt met zich mee dat de insteller vervolgens niet met goederenrechtelijke werking van de regels van vruchtgebruik kan afwijken voor zover deze de voorwaardelijke eigendom nader vormgeven. Dat kan alleen als de wetgever dat in een specifieke vruchtgebruikbepaling expliciet mogelijk heeft gemaakt. Dat volgt dan uit de woorden ‘tenzij in de akte van vestiging anders is bepaald’ of woorden van gelijke strekking (lees voor de tweetrapserfstelling: ‘tenzij in de uiterste wilsbeschikking anders is bepaald’).15

518. Dat de insteller niet met goederenrechtelijke werking af kan wijken van de toepasselijke bepalingen van vruchtgebruik op de tweetrapserfstelling, tenzij de bepaling dat expliciet toestaat, neemt niet weg dat hij dit wél met obligatoire werking kan doen.16Dit is in zijn algemeenheid slechts anders wanneer een bepaling die de inhoud van een goederenrechtelijk recht vorm geeft met zoveel woorden aangeeft dat daar ook niet met obligatoire werking van afgeweken kan worden.17 Bij de op de tweetraperfstelling toepasselijke regels van vruchtgebruik is daar geen sprake van. Dat betekent dat de insteller de verhouding tussen de bezwaarde(n) en verwachter(s) in relatieve zin vrij vorm kan geven. Vanwege haar relatieve werking zijn rechtverkrijgenden onder bijzondere titel daar dan niet aan gebonden. Indien en voor zover de insteller bij het invullen van de voorwaardelijke eigendom buiten de marges van de toepasselijke vruchtgebruikbepalingen is getreden, blijven in de verhouding tot rechtverkrijgenden onder bijzondere titel onverminderd de toepasselijke regels van vruchtgebruik gelden.18 Daaronder vallen (dus) ook beperkt gerechtigden. Geheel los hiervan staat dan nog de discussie of de insteller kan afwijken van de regels van de vruchtgebruik die niet van goederenrechtelijk aard zijn (i.e. die niet de inhoud van de voorwaardelijke eigendom bepalen), maar die wél van dwingend recht zijn. Het gaat dan vooral om de bepalingen van artikel 3:205 BW, die de verplichting tot een boedelbeschrijving inhouden. Naar mijn mening kan de insteller daar nietvan af kan wijken.19 Dat volgt uit artikel 3:205 lid 5 BW dat bepaalt dat de vruchtgebruiker (bij de tweetrapserfstelling: de bezwaarde) niet kan worden vrijgesteld van de verplichtingen die ingevolge de voorgaande leden op hem rusten. Ervan uitgaande dat de van-overeenkomstige-toepassingsverklaring van de regels van vruchtgebruik niet als een vrij te passeren ‘hulpmiddel’ kwalificeert, is de insteller van een tweetrapserfstelling óók aan deze regeling gebonden.20 Wijkt de insteller toch van deze regeling af, dan komt dat in strijd met een dwingende wetsbepaling. Een dergelijk afwijking is om die reden nietig (vgl. artikel 3:40 lid 2 BW).

519. In dit verband kan tot slot ook reeds het volgende worden opgemerkt (vooruitlopend op hetgeen in paragraaf 4 nog uitvoerig aan de orde zal komen). Titel 3.8 BW bevat in artikel 3:213 BW ook een regeling van zaaksvervanging bij vruchtgebruik. Deze regeling van zaaksvervanging bepaalt niet de inhoud van het recht van vruchtgebruik, maar heeft wel goederenrechtelijke werking. Op grond van de regeling van zaaksvervanging wordt immers bepaald of het recht van vruchtgebruik ook op vervangende goederen komt te rusten die de hoofdgerechtigde verkrijgt, en/of wordt bepaald of goederen die de vruchtgebruiker op eigen naam verkrijgt door de hoofdgerechtigde verkregen kunnen worden.21 Omdat de van-overeenkomstige-toepassingsverklaring van de regels van vruchtgebruik op de tweetrapserfstelling goederenrechtelijke werking heeft, geldt dat óók voor de van-overeenkomstige-toepassingsverklaring van de regels van zaaksvervanging. Indien en voor zover aan de vereisten voor zaaksvervanging van artikel 3:213 lid 1 BW is voldaan, geeft dit aan de verwachter dus géén louter (obligatoir) recht op levering van het vervangende goed jegens de bezwaarde,22 maar maakt dit hem van rechtswege voorwaardelijk eigenaar daarvan. Dat betekent dat op grond van artikel 3:213 lid 1 BW hetgeen in de plaats treedt van een tweetrapsgoed doordat de bezwaarde daarover bevoegdelijk heeft beschikt van rechtswege voorwaardelijk aan de verwachter gaat toebehoren, ook al is dat goed niet (voorwaardelijk) aan hem geleverd.23 Vanwege die goederenrechtelijke werking van artikel 3:213 lid 1 BW kan de insteller de regeling van zaaksvervanging niet buiten werking stellen.24 Evenmin kan hij de vereisten voor zaaksvervanging wijzigen.25 Aan welke vereisten precies voldaan moet zijn om vervangende goederen ook door de verwachter te laten verkrijgen, komt in paragraaf 4 nog uitgebreid aan de orde.