6.5.4 Openbaar bod

Met behulp van een openbaar bod op aandelen en/of andere effecten zal door een bieder gewoonlijk worden getracht controle over een uitgevende instelling — in dit verband ook wel doelvennootschap genoemd — te verwerven.1 In verband met de door een bieder geboden overnamepremie zal de aankondiging van het uitbrengen van een openbaar bod voor de doelvennootschap vrijwel altijd koersgevoelige informatie opleveren. De koers van het aandeel van de doelvennootschap zal zich namelijk na publicatie in beginsel aanstonds richten naar de biedprijs, hoewel enig verschil kan ontstaan als bijvoorbeeld onzekerheid in de markt bestaat over het welslagen van het openbaar bod of gespeculeerd wordt op een verhoging van het bod. Voor een bieder zal dit anders liggen. De ervaring leert namelijk dat de koers van het aandeel in reactie op het uitbrengen van een openbaar bod daalt. Daardoor zal deze gebeurtenis ook voor de bieder koersgevoelig zijn. De koersgevoeligheid van het openbaar bod voor de bieder zal onder meer afhangen van het relatieve belang dat met het bod gemoeid is, de hoogte van de overnamepremie, de wijze van betaling van de biedprijs (aandelen of contanten) en de te verwachten synergie-voordelen.

Uitgangspunt van de wettelijke regeling is dat het verboden is een openbaar bod2 uit te brengen op effecten die zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt in Nederland, tenzij voorafgaand aan het bod een biedingsbericht algemeen verkrijgbaar is gesteld dat is goedgekeurd door de AFM of door een toezichthoudende autoriteit van een andere lidstaat (art. 5:74 lid 1 Wft). De AFM zal het biedingsbericht dienen goed te keuren indien het voldoet aan de bij AMvB te stellen regels met betrekking tot de gegevens die in het biedingsbericht worden opgenomen (art. 5:76 lid 1 Wft). Deze regels zijn opgenomen in het Besluit openbare biedingen wft.3

Als richtsnoer voor goedkeuring geldt dat het biedingsbericht door de AFM wordt goedgekeurd, indien daarin alle gegevens zijn opgenomen die voor een redelijk geïnformeerde en zorgvuldig handelende persoon van belang zijn voor het vormen van een verantwoord oordeel over het openbaar bod (zie ook § 5.7.4). Tot de in het biedingsbericht op te nemen gegevens behoren in elk geval4 de gegevens die in de onderscheiden bijlagen bij het Besluit openbare biedingen Wft worden genoemd.5 Als aanvullende eisen voor goedkeuring van het biedingsbericht worden ten slotte nog gesteld: (i) dat de gegevens niet met elkaar in strijd zijn of in tegenspraak zijn met andere bij de AFM aanwezige informatie omtrent de doelvennootschap of de bieder en (ii) dat de gegevens in een voor een redelijk geïnformeerde en zorgvuldig handelende persoon begrijpelijke vorm worden gepresenteerd. Zie hiervoor art. 8 lid 1 van het Besluit openbare biedingen Wft.

Hoewel in de biedingsprocedure het biedingsbericht het document bij uitstek is waarmee het beleggend publiek door de bieder over de merites van het bod wordt geïnformeerd, is een adequate regeling van de overige informatieverplichtingen tijdens de loop van deze procedure minstens zo belangrijk.

Voorop staat dat tijdens de biedingsprocedure de openbaarmakingsplicht ex art. 5:25i Wft onverkort geldt.6 Deze openbaarmakingsplicht zal daarmee van belang zijn voor zowel de bieder als de doelvennootschap, indien beide als uitgevende instelling aan de werkingssfeer van deze openbaarmakingsplicht zijn onderworpen (zie art. 5:25i lid 1 Wft voor deze werkingssfeer). Daarnaast geldt dat in tweeërlei opzicht in de biedingsregeling verdere aansluiting is gezocht bij de wettelijke regeling van de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie.

In de eerste plaats: teneinde te bereiken dat de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie óók geldt voor een bieder die niet aan de werkingssfeer van de openbaarmakingsplicht van art. 5:25i Wft is onderworpen, voorziet art. 4 lid 3 van het Besluit openbare biedingen Wft in een uitbreiding van de werkingssfeer van deze openbaarmakingsplicht. Bepaald wordt dat een bieder van wie geen door hem uitgegeven of aangeboden financiële instrumenten met zijn instemming zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt in Nederland, een openbare mededeling doet over informatie als bedoeld in art. 5:53 lid 1 Wft "voor zover die rechtstreeks op hem betrekking heeft of verband houdt met het voorgenomen, aangekondigde of uitgebrachte openbaar bod".7 Kort gezegd, zal deze uitbreiding van de werkingssfeer van de openbaarmakingsplicht relevant zijn voor buitenlandse bieders en niet-beursgenoteerde bieders.

In de Nota van toelichting wordt de uitbreiding van de werkingssfeer van de openbaarmakingsplicht met een restbepaling als volgt toegelicht.8 Gesteld wordt dat het Besluit openbare biedingen Wft reeds geldt voor buitenlandse bieders en niet-beursgenoteerde bieders waardoor de openbare mededelingen waartoe zij in dit besluit verplicht worden ook zonder art. 4 lid 3 van het Besluit openbare biedingen Wft al voor hen gelden. Om nu voor alle bieders eenzelfde algemene verplichting tot het doen van openbare mededelingen over koersgevoelige informatie met betrekking tot een openbaar bod te laten gelden, is deze toevoeging — aldus de toelichting noodzakelijk. Hieruit blijkt mijns inziens dat het de bedoeling is geweest om de openbaarmakingsplicht van de bieder te beperken tot koersgevoelige informatie die verband houdt met het (voorgenomen, aangekondigd of uitgebracht) openbaar bod. De tekst van art. 4 lid 3 van het Besluit openbare biedingen Wft sluit hier niet goed op aan doordat gebruik is gemaakt van het woordje 'of' in plaats van gebruik te maken van het nevenschikkende woordje `en' 9

In de tweede plaats is in de biedingsregeling aansluiting gezocht bij de wettelijke regeling van de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie door te bepalen dat indien ingevolge het Besluit openbare biedingen Wft is vereist dat een openbare mededeling wordt gedaan, deze openbare mededeling op dezelfde wijze moet geschieden als is bepaald voor de openbaarmakingsplicht (art. 4 lid 1 van het Besluit openbare biedingen Wft). Dit betekent onder meer dat de voorgeschreven mededelingen onverwijld openbaar moeten worden gemaakt. Openbaarmaking moet plaatsvinden door middel van een persbericht dat gelijktijdig wordt uitgebracht in Nederland en in iedere andere lidstaat waar de door de uitgevende instelling uitgegeven effecten zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt. Gelijktijdig met het uitbrengen van het persbericht moet de AFM op de hoogte gebracht worden van de inhoud van de openbare mededeling. Het is derhalve niet langer nodig om openbare mededelingen ten aanzien van een openbaar bod voorafgaand aan openbaarmaking aan de AFM te zenden.10 Voorts dient de informatie op de website van de bieder en/of de doelvennootschap geplaatst te worden. Verder geldt dat de uitvoeringsregels van het Besluit transparantie uitgevende instellingen Wft eveneens van toepassing zijn op de openbaarmaking van mededelingen op grond van het Besluit openbare biedingen Wft. Het betreft hier met name de regel die voorschrijft dat koersgevoelige informatie op zodanige wijze openbaar wordt gemaakt dat een correcte en tijdige inschatting van de mededeling voor een ieder mogelijk is. Mededelingen in het kader van de biedingsregeling dienen in de Nederlandse of de Engelse taal gesteld te worden. Zie verder § 7.8 e.v. voor de wijze van openbaarmaking van koersgevoelige informatie.

Uit het Besluit openbare biedingen Wft blijkt dat gedurende het biedingsproces diverse bijzondere informatieverplichtingen worden opgelegd aan de bieder en de doelvennootschap. Deze openbare mededelingen hebben in het geval van een volledig bod11 bijvoorbeeld betrekking op:

De reden dat deze openbare mededelingen met zoveel woorden in het Besluit openbare biedingen Wft worden opgesomd, zal zijn dat deze mededelingen ter bevordering van een ordelijk verloop van het biedingsproces onder alle omstandigheden — dat wil zeggen: ongeacht of deze gebeurtenissen in een concreet geval koersgevoelig zijn moeten worden gedaan. Op deze wijze is zeker gesteld dat de bij het biedingsproces betrokken partijen steeds op dezelfde wijze en op hetzelfde tijdstip uitvoering zullen geven aan deze informatieverplichtingen.

Teneinde dubbele mededelingen te voorkomen, wordt in art. 4 lid 2 van het Besluit openbare biedingen Wft bepaald dat indien bepaalde informatie reeds op grond van art. 5:25i Wft openbaar is gemaakt een op grond van het Besluit openbare biedingen Wft vereiste mededeling omtrent dezelfde informatie achterwege kan blijven.

Intussen moet bedacht worden dat in het biedingsproces nog wel meer koersgevoelige gebeurtenissen dan de gebeurtenissen die in het Besluit openbare biedingen Wft zijn genoemd, zijn aan te wijzen. Gewezen kan bijvoorbeeld worden op:

Ook deze mededelingen zullen in voorkomend geval op grond van art. 5:25i Wft dan wel art. 4 lid 3 van het Besluit openbare biedingen Wft openbaar gemaakt moeten worden.

De uitstelregeling van art. 5:25i lid 3 Wft is van overeenkomstige toepassing op de mededelingen die ingevolge het Besluit openbare biedingen Wft vereist zijn (art. 4 lid 1 van het Besluit openbare biedingen Wft) (zie § 5.11 e.v. voor de uitstel-regeling). Een redelijke wetsuitleg brengt met zich dat de bieder die op grond van art. 4 lid 3 van het Besluit openbare biedingen Wft openbare mededelingen moet doen eveneens gebruik mag maken van deze uitstelregeling. Het Besluit openbare biedingen Wft bevat daar echter geen uitdrukkelijke voorziening voor.15

In art. 4 lid 4 van het Besluit openbare biedingen Wft wordt uitdrukkelijk bepaald dat bij een aantal openbare mededelingen in het kader van het biedingsproces geen gebruik kan worden gemaakt van de uitstelmogelijkheid.16 Zo bestaat geen rechtmatig belang van de uitgevende instelling bij uitstel van openbaarmaking ten aanzien van informatie betreffende:

- de aankondiging van een vriendelijk bod bij het bereiken van (voorwaardelijke) overeenstemming (art. 5 lid 1);

- de definitieve vaststelling van de prijs of ruilverhouding (art. 6 lid 1);

- het indienen van een aanvraag tot goedkeuring van het biedingsbericht (art. 7 lid 1, 2 en 4);

- het algemeen verkrijgbaar stellen van het biedingsbericht (art. 10 lid 3);

- de verlenging van de aanmeldingstermijn (art. 15 lid 2); en

- het openstellen van een na-aanmeldingstermijn (art. 17 lid 1).

Voormelde mededelingen zijn volgens de Nota van toelichting noodzakelijk voor een goed verloop van het biedingsproces en de werking van de effectenmarkt.17 Om die reden zal voor de aldus aangeduide mededelingen geen uitstelmogelijkheid bestaan. In de omstandigheden waaronder de mededelingen dienen te worden gedaan zal geen rechtmatig belang geacht worden aanwezig te zijn.

Uit een door het ministerie van Financiën op 11 juni 2010 uitgeschreven consultatie over een aanpassing van het Besluit openbare biedingen Wft valt op te maken dat de in art. 4 lid 4 opgenomen opsomming van openbare mededelingen ten aanzien waarvan door de uitgevende instelling in geen geval uitstel kan worden genomen, zal worden aangevuld met enkele andere mededelingen.18 Die aanvulling houdt verband met mededelingen die als gevolg van een aantal voorgestelde aanpassingen van het Besluit openbare biedingen Wft zullen worden toegevoegd of die abusievelijk nog niet in art. 4 lid 4 waren opgenomen. Het gaat dan om informatie betreffende:

Nog een enkele opmerking plaats ik bij het aanvangsmoment van de biedingsregeling. Ter bevordering van een ordelijk verloop van het biedingsproces wordt bepaald wanneer een openbaar bod voor het eerst moet worden aangekondigd. Deze openbare mededeling geldt als de aanvang van de toepasselijkheid van de biedingsregels. Volgens art. 5 lid 1 van het Besluit openbare biedingen Wft wordt een openbaar bod door een bieder en een doelvennootschap (ieder voor zover het hem of haar aangaat) aangekondigd

Met deze formulering wordt — naar stellig mag worden aangenomen met instemming van de praktijkbeoefenaren21 — het voorheen geldende vereiste verlaten dat een openbare mededeling in het kader van de biedingsregeling reeds moest worden gedaan bij

Volgens de Nota van toelichting zal het moment van voorwaardelijke overeenstemming doorgaans op een later tijdstip in het biedingsproces zijn gelegen dan het onder de oude biedingsregeling geldende moment van de gerechtvaardigde verwachting.23 Mede daardoor zal er op het moment van voorwaardelijke overeenstemming meer zekerheid over de daadwerkelijke doorgang van het openbaar bod zijn.

Het bereiken van voorwaardelijke overeenstemming houdt in dat er tussen de bieder en de doelvennootschap overeenstemming is, maar dat die overeenstemming nog kan worden beïnvloed door voorwaarden die samenhangen met de uitkomst van de naleving van wettelijke verplichtingen.24 Te denken valt hierbij aan een advies dat nog van de ondernemingsraad dient te worden ingewonnen of een nog te nemen besluit door een toezichthouder in het kader van het concentratietoezicht of het prudentieel toezicht op financiële ondernemingen. Het voorgaande betekent ook dat het moeilijk is voor te stellen dat sprake zou zijn van voorwaardelijke overeenstemming, terwijl de onderhandelingen over het openbaar bod nog lopen waarvan, als deze openbaar zouden worden gemaakt, de uitkomst of het normale verloop ervan zouden worden beïnvloed. Eveneens is moeilijk voorstelbaar dat sprake is van voorwaardelijke overeenstemming indien de goedkeuring van de raad van commissarissen voor het openbaar bod nog verkregen dient te worden. Zie hiervoor art. 5:25i lid 3 Wft j° art. 4 lid 1 onderdeel a en b van het Besluit transparantie uitgevende instellingen Wft.

Een openbare mededeling moet dus worden gedaan indien, al dan niet voorwaardelijke, overeenstemming is bereikt tussen de bieder en de doelvennootschap over het uitbrengen van het openbaar bod. Dit betekent uiteraard dat in het geval onvoorwaardelijke overeenstemming wordt bereikt ook een mededeling zal moeten worden gedaan. De mededeling bevat de namen van de bieder en de doelvennootschap en, voor zover van toepassing, de voorgenomen prijs of ruilverhouding en de op dat moment reeds vastgestelde voorwaarden waarvan de verplichting tot het uitbrengen of nakomen van het openbaar bod afhankelijk zal worden gesteld.25

Wat geldt rechtens indien geen overeenstemming is bereikt tussen de bieder en de doelvennootschap over het uitbrengen van het openbaar bod? Anders dan onder de oude biedingsregeling is er niet langer de verplichting voor een bieder om, alvorens een eventueel voorgenomen bod publiek te maken, het bestuur van de doelvennootschap de gelegenheid te geven te overleggen omtrent een voorgenomen bod. Een verbod op een zogeheten 'vijandig bod' bestaat niet meer onder de huidige biedingsregeling .26 Een bieder kan daarom ook voorafgaand aan het overleg of zelfs zonder uiteindelijk (voorwaardelijke) overeenstemming met de doelvennootschap bereikt te hebben een openbare mededeling doen dat hij een openbaar bod overweegt of concreet een zodanig openbaar bod aankondigen.

Teneinde duidelijkheid te scheppen vanaf welk moment in geval van een vijandig bod rekening moet worden gehouden met de toepasselijkheid van de biedingsregels is in art. 5 lid 2 van het Besluit openbare biedingen Wft een wettelijke fictie opgenomen.27 Een dergelijk bod is aangekondigd

Die openbaarmaking hoeft niet langs de formele weg van art. 5:25i lid 2 Wft dan wel art. 4 lid 3 van het Besluit openbare biedingen Wft te hebben plaatsgevonden. Iedere manier waarop, door toedoen van de bieder, concrete informatie over het voorgenomen openbaar bod feitelijk anderen dan de bieder, de doelvennootschap en de AFM heeft bereikt, is voldoende voor toepassing van art. 5 lid 2 van het Besluit openbare biedingen Wft.28 In twee gevallen regelt art. 5 lid 2 van het Besluit openbare biedingen Wft dat er in elk geval sprake is van voldoende concrete informatie. Dit doet zich voor als de bieder de naam van de doelvennootschap heeft genoemd, in combinatie met ofwel een voorgenomen prijs of ruilverhouding (ook een indicatieve prijs of een bandbreedte is hieronder begrepen), ofwel een concreet omschreven voorgenomen tijdschema voor het verloop van het openbaar bod. Volgens de wetgever gaat het in het laatste geval om een redelijk zekere indicatie van wanneer het voorgenomen bod zal worden uitgebracht, eventueel aangevuld met gegevens omtrent het tijdstip van indiening van het biedingsbericht bij de AFM en/of de aanmeldingstermijn.29 Ook openbaarmaking — op welke wijze dan ook van andere gegevens kan er onder omstandigheden toe leiden dat voldoende concrete informatie over een voorgenomen openbaar bod openbaar is gemaakt.

Wanneer eenmaal door de bieder voldoende concrete informatie over een voorgenomen bod openbaar is gemaakt, zonder dat sprake is van (voorwaardelijke) overeenstemming met de doelvennootschap, vangen de biedingsprocedure en de daarin opgenomen termijnen aan.

Ten slotte verschaft het Besluit openbare biedingen Wft in art. 5 lid 3 ook duidelijkheid over het moment waarop een verplicht bod aangekondigd dient te worden (art. 5:70 Wft).30 De verplichting om een openbaar bod uit te brengen, rust op degene die — al dan niet tezamen met anderen — "overwegende zeggenschap" in een doelvennootschap als bedoeld in art. 5:70 lid 1 Wft verkrijgt. Het kernbegrip `overwegende zeggenschap' wordt in art. 1:1 Wft gedefinieerd als het kunnen uitoefenen van ten minste 30% van de stemrechten in een algemene vergadering van aandeelhouders van een naamloze vennootschap. Een verplicht bod is volgens art. 5 lid 3 aangekondigd, indien: (i) een aankondiging als bedoeld in art. 5:70 lid 1 Wft is gedaan (welke aankondiging onverwijld moet worden gedaan nadat dertig dagen zijn verstreken na het verkrijgen van overwegende zeggenschap31), (ii) een door de Ondernemingskamer getroffen maatregel als bedoeld in art. 5:73 lid 1 Wft onherroepelijk is geworden (in welk geval de bieder door de Ondernemingskamer weliswaar is bevolen een openbaar bod uit te brengen, maar de bieder nalaat daarvan een aankondiging te doen) of (iii) naar het recht van een andere lidstaat vaststaat dat een openbaar bod verplicht dient te worden uitgebracht en daarover door de doelvennootschap een openbare mededeling is gedaan op grond van art. 5:25i lid 2 Wft. Het laatste geval regelt de situatie waarin een persoon met overwegende zeggenschap in een andere vennootschap dan een naamloze vennootschap met zetel in Nederland op grond van het recht van een andere lidstaat verplicht zou zijn om een openbaar bod uit te brengen waarop de Nederlandse biedingsregels van toepassing zijn, omdat de effecten van deze buitenlandse vennootschap zijn toegelaten tot de handel op een Nederlandse gereglementeerde markt. In dat geval geldt het verplicht bod als aangekondigd ingeval de doelvennootschap (en dus niet de bieder) op grond van art. 5:25i lid 2 Wft openbaar heeft medegedeeld dat naar het recht van een andere lidstaat vaststaat dat op haar effecten een openbaar bod moet worden uitgebracht.

Vermeld zij nog dat een uitgevende instelling in haar jaarverslag mededeling dient te doen van een groot aantal feiten die relevant worden geacht voor de zeggenschapsverhoudingen in, en de eventuele bescherming van, de vennootschap. Een toelichtend verslag omtrent deze mededelingen dient eveneens opgenomen te worden in het jaarverslag. Deze informatieverplichting vloeit voort uit het Besluit artikel 10 overnamerichtlijn.32 Zo dient een uitgevende instelling33 bijvoorbeeld een mededeling te doen omtrent:

Deze transparantiebevorderende maatregel zal ongetwijfeld een nuttige functie vervullen. De aldus op één plaats bijeengebrachte informatie zal immers van wezenlijk belang zijn voor een persoon die overweegt een aanzienlijk belang in een uitgevende instelling te verwerven.