5.4.3.2 Het beheersbeding en het ontruimingsbeding

209. In het vorige hoofdstuk1 schreef ik dat voor het inroepen van het retentierecht niet is vereist dat ook jegens de ouder gerechtigde een concrete en opeisbare verplichting tot afgifte bestaat, die de retentor opschort. Met andere woorden: het retentierecht heeft niet pas werking jegens de hypotheekhouder, op het moment dat deze zijn beheersbeding of ontruimingsbeding (zie resp. art. 3:267 lid 1 en lid 2 BW) inroept, op basis waarvan de hypotheekhouder de zaak in zijn macht kan krijgen. Voor het inroepen van het retentierecht is dus niet relevant of er een verplichting tot afgifte aan de hypotheekhouder bestaat. Maar werken het ontruimings- en het beheersbeding ook tegen contractuele wederpartijen van de hypotheek gever of werkt het slechts obligatoir (tussen hypotheekhouder en hypotheekgever)?

Sinds 1 januari 2015 bepaalt art 3:267 lid 4 BW dat het ontruimingsbeding tegen ‘eenieder’ kan worden ingeroepen, met uitzondering van de huurder bedoeld in art. 3:264 lid 4 en 8 BW.2 Uit de memorie van toelichting blijkt dat niet alleen is gedoeld op huisgenoten van de hypothecaire schuldenaar, maar ook op anderen die gebruik maken van de onroerende zaak.3 Hoewel de retentor natuurlijk geen gebruik maakt van de onroerende zaak, is de opzet van art. 3:267 lid 4 BW zodanig breed (‘eenieder’), dat de retentor mijns inziens hier ook onder valt. Daartegenover staat dat voor de derdenwerking van deze bedingen aan gebruiksgerechtigden is gedacht, die hun recht aan de hypotheekgever ontlenen. Het belang van de retentor loopt daarentegen niet parallel met dat van de hypotheekgever, maar is daar in zeker zin juist tegen gekeerd. Daarom kan worden betoogd dat de wetgever met ‘eenieder’ niet ook de retentor heeft bedoeld. Maar zelfs als de retentor ook onder ‘eenieder’ valt in de zin van art. 3:267 lid 4 BW, betekent dat mijns inziens niet dat deze bepaling de werking van art. 3:291 lid 2 BW opzijzet. Ook al heeft de hypotheekhouder de bevoegdheid om een beheersbeding of een ontruimingsbeding tegen eenieder in te roepen, dan nog zal aan de hand van art. 3:291 lid 2 BW moe- ten worden beoordeeld, of dit de retentor ook raakt. Bij toepasselijkheid van meerdere wetsbepalingen zijn ze in principe cumulatief toepasselijk. Als aan de vereisten van art. 3:291 BW is voldaan, is ondanks art. 3:267 lid 1 jo. lid 2 jo. lid 4 BW, de hypotheekhouder niet bevoegd de retentor de feitelijke macht te ontnemen.

210. In dit verband nog een woord over de positie van de huurder. Indien de derde een (posterieure) huurder is, kan hypotheekhouder ingevolge art. 3:264 BW het huurbeding tegen hem inroepen. De regel ‘koop breekt geen huur’ van art. 7:226 BW geldt dan niet en de hypotheekhouder kan de zaak vrij van huur executeren. Mijns inziens moet worden aangenomen dat een huurder die geen beroep toekomt op bescherming van zijn huurgenot omdat er een huurbeding in de hypotheekakte staat, niet alsnog via een beroep op het retentierecht – als hij dat zou hebben – de hypotheekhouder kan weren.4 Op die manier zou de bescherming die het huurbeding de hypotheekhouder biedt kunnen worden omzeild door een beroep op het retentierecht. Voor dit standpunt kan aan de parlementaire geschiedenis een argument worden ontleend. In de memorie van toelichting bij de wet Executieveilingen gaat de minister in op de verhouding tussen het ontruimingsbeding en het huurbeding. Volgens de minister regelt art. 3:264 BW bij uitsluiting de situatie dat een huurovereenkomst in strijd met een huurbeding is gesloten.5 In de verhouding tussen die twee artikelen prevaleert art. 3:264 BW. In lijn hiermee neem ik aan dat art. 3:264 BW ook met uitsluiting van art. 3:291 BW van toepassing is op de situatie dat een huurovereenkomst is aangegaan in strijd met het huurbeding. De huurder tegen wie het huurbeding kan worden ingeroepen, kan zich hiertegen niet verweren met een beroep op het retentierecht.